La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está resolviendo esta controversia con soluciones dispares, incluso con interpretaciones contra legem, por lo que se hace preciso un análisis de los distintos argumentos a favor y en contra, que en último término nos lleva a plantearnos una posible reforma de la LEC.
La respuesta a esta cuestión aparentemente resulta sencilla, y bastaría, en principio, con la simple lectura de lo previsto en el apartado 5º del artículo 465 LEC para concluir que en segunda instancia los Tribunales de apelación tienen vedada la facultad de declarar de oficio la nulidad de una cláusula por su eventual carácter abusivo, encontrándose sometidos a la más estricta aplicación del principio de aportación de parte (principio tantum devolutum quantum appellatum). Este precepto establece que "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".
No obstante, la vigencia y efectividad de lo dispuesto en el artículo 465.5 LEC en materia de cláusulas abusivas está siendo cuestionada por determinas Audiencias Provinciales, en base a la jurisprudencia emanada por el TJUE en aplicación de la normativa europea de consumidores.
En este sentido, hemos de partir del mandato establecido por el artículo 6 de la Directiva 93/13 y dirigido a todos los Estados miembros, para que establezcan y adopten las medidas necesarias a fin de que se garantice la no vinculación a los consumidores de ninguna cláusula abusiva en los contratos suscritos con los empresarios y profesionales. Este precepto ha sido declarado de forma reiterada por la jurisprudencia del TJUE como de "orden público". Así, se reconoció desde la STJUE 6-octubre-2009 (asunto Asturcom, C-40/08), y fue asumido íntegramente por el Tribunal Supremo, en la STS 265/2015 de 22 de abril dictada por el Pleno.
Como consecuencia de considerar el artículo 6 de la Directiva 93/13 como una norma de orden público, el TJUE, en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto Brusse C-488/11) se planteó si existía la obligación de los órganos judiciales, tanto de primera como de segunda instancia, de examinar de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato suscrito por un consumidor. La cuestión prejudicial planteada por un Tribunal holandés fue resuelta en el siguiente sentido:
"La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que […] cuando el juez nacional que conoce de una demanda formulada por un profesional contra un consumidor acerca de la ejecución de un contrato esté facultado, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la disconformidad entre la cláusula en la que se fundamenta la demanda y las normas nacionales de orden público, deberá apreciar de oficio de igual manera, una vez haya determinado que dicha cláusula entra en el ámbito de aplicación de esa Directiva, el carácter abusivo en su caso de esa cláusula a la luz de los criterios enunciados en la Directiva"
Es decir, el TJUE entiende que si el Tribunal de segunda instancia está facultado, según el ordenamiento jurídico nacional, para anular de oficio una cláusula por ser contraria al orden público, entonces también está facultado para anularla por su carácter abusivo. Y es en este punto donde la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no se pone de acuerdo.
Una primera línea lleva a cabo una interpretación literalista de sentencia del caso Brusse, y rechaza la posibilidad de que el órgano de apelación pueda apreciar de oficio la abusividad de una cláusula, ya que el TJUE sólo lo permite si "las normas procesales internas" lo prevén en los casos de infracción de normas de orden público. Y como hemos expuesto ut supra, el artículo 465.5 LEC es taxativo al aplicar el principio de aportación de parte en la segunda instancia. En este línea se enmarcan, por ejemplo, la SAP Málaga (Sección 5ª) de 12 de julio de 2017 o la SAP de Murcia (Sección 5ª) de 25 de marzo de 2014.
La segunda línea jurisprudencial, mayoritaria, defiende que los órganos de apelación sí están facultados para declarar de oficio la abusividad de una cláusula suscrita por un consumidor, y ello porque ya previamente el Tribunal Supremo (ad exemplum, STS 1126/2000 de 12 diciembre) les faculta para anular de oficio todas aquellas cláusulas que sean contrarias al orden público. En este línea se enmarcan la SAP Barcelona (Sección 17ª) de 13-marzo-2018, la Sección 4ª de la misma AP de Barcelona, en auto de 16-abril-2018, SAP Cáceres (Sección 1ª) de 26-febrero-2018 o la AP Zaragoza (Sección 5ª) en sentencia de 23-mayo-2017, entre otras.
Esta segunda interpretación de la jurisprudencia del TJUE, con la que coincido plenamente, lleva ineludiblemente a inaplicar lo dispuesto en el art. 465.5 LEC en la medida en que resulta incompatible con la efectividad del derecho comunitario. Y recordemos que desde la STJUE de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal), el juez nacional no sólo tiene el derecho, sino la obligación, de inaplicar toda aquella normativa interna que, aunque tenga rango de Ley (como en este caso, la LEC), sea contraria a la normativa comunitaria, pues así lo impone el principio de primacía.
En definitiva, al igual que sucedió en el caso de la regulación del juicio monitorio (artículo 815.5 LEC), de la oposición a la ejecución de títulos no judiciales (artículo 557 LEC) o de la oposición a la ejecución hipotecaria (artículo 685 LEC), las cuestiones prejudiciales que viene resolviendo el TJUE abocan irremediablemente a una reforma urgente del artículo 465.5 LEC a fin de adecuarlo a los principios inspiradores del derecho comunitario y al mandato establecido en el artículo 6 de la Directiva 93/13, y que, en definitiva, los Tribunales, en cualquier momento de procedimiento y en cualquier instancia, puedan declarar de oficio la nulidad de una cláusula por su eventual carácter abusivo.
