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19 de Agosto de 2016

Existencia de asimetría en la información en la contratación de productos financieros complejos

La Ley del Mercado de Valores establece una obligación para las entidades financieras, de evaluación del perfil de los clientes interesados en contratar productos financieros complejos, con el fin de que el banco conozca las características y objetivos de inversión del cliente. Aunque, también es relevante, en muchas ocasiones, que el cliente conozca cuál es el perfil de la entidad con la que va a contratar.

Sacristán & Rivas Abogados


Para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión adecuada, debe conocer cuál es la realidad profunda y completa del producto que va a contratar y todas sus especificidades. No podemos olvidar que las entidades financieras cuentan con medios técnicos muy avanzados y medios humanos altamente cualificados, en materia de productos financieros complejos. Cuentan con plataformas de información financiera tipo Bloomberg o Reuters que les aportan datos de mercado para profesionales, no siendo éstos directamente observables para los no suscriptores del servicio. El coste de este tipo de plataformas ronda los 2.000 dólares mensuales en su versión más básica, alejándose la posibilidad de acceder, a los mismos, a los inversores minoristas. Además, tienen softwares específicos en la gestión de riesgo, valoración de derivados, simulaciones y proyecciones. Por el contrario, el cliente persona física o empresa cuya actividad es ajena al mercado financiero, tiene medios técnicos muy limitados e incomparables con los utilizados por las entidades financieras, siendo la asimetría en la negociación de productos financieros complejos extrema.

En este sentido, el ojo financiero, que son los profesionales financieros, debe orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras de transmitir, al ojo humano, el cliente no sofisticado, una realidad, como hemos apuntado anteriormente, profunda y completa del producto, que pueda compensar las carencias de información, por insuficiencia de medios y de conocimientos, que el cliente percibe. Así, las entidades deben suplir las carencias de información que tienen los clientes no especializados para evitar que contraten productos inadecuados a su perfil. Es por esto que, las entidades no deben descuidar los procesos de evaluación del cliente y los principios de protección del inversor que regula la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación a la asimetría en la información existente entre el cliente minorista y la entidad experta en productos financieros complejos, destacando entre otras las siguientes: STS nº 535/2015 de 15 de octubre, y STS nº 60/2016 de 12 de febrero, señalando esta última: "Como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que se aplicaba la normativa MiFID, y reiteramos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , en la que se aplicaba la normativa pre MiFID: «(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto»."

Con motivo de esta asimetría, se han estado produciendo prácticas irregulares muy graves, por parte de algunas entidades financieras, en la comercialización de productos complejos. Estos productos son altamente estructurados por las propias entidades bancarias, quienes deciden unilateralmente las variables técnicas que lleva el producto creado ex novo. La falta de evaluación del cliente y la ausencia de una información exhaustiva y completa sobre el producto complejo, son faltas muy graves, puesto que, en virtud de lo expuesto anteriormente, algunas entidades financieras han aprovechado su posición dominante en el mercado, para beneficiarse de forma sistemática de las operaciones de sus clientes. No son hechos aislados y, en la mayoría de los casos, son el resultado de una cultura corporativa tóxica dominante en algunas entidades.

Diferentes autoridades nacionales e internacionales, tales como la CNMV, EBA, ESMA, entre otros, han considerado estas conductas, inadmisibles. No debemos olvidar que los bancos son especialistas en los mercados y en los instrumentos financieros, en especial los derivados, disponiendo de todos los medios técnicos y humanos, estando altamente cualificados. Estas malas praxis en cuanto a la evaluación del cliente y las obligaciones de información, puesto que como bien venimos exponiendo y ha expuesto nuestro Tribunal Supremo, la posición de experto frente al cliente, conlleva una asimetría de información entre ambos, y, es por esto, por lo que, resulta absolutamente necesario que las entidades, en el cumplimiento de sus obligaciones, hagan bien su trabajo, para evitar que se produzca un conflicto de interés que prime los intereses del banco, frente a los de sus propios clientes.

Así, durante los últimos años, las entidades han estado ofreciendo a su clientela instrumentos financieros cada vez más complejos, sofisticados y singulares, difíciles de entender, tales como: Bonos Convertibles Obligatoriamente en acciones, Bonos/Certificados estructurados con diversos derivados exóticos con diferentes activos subyacentes, KIKOS, Swaps en sus diversas modalidades, Collar, etc., siendo productos de ingeniería financiera, altamente tóxicos y muy perjudiciales para los clientes que los contrataron. Esto constituye una muy mala praxis de las entidades que realizaron una colocación preferente e indiscriminada de este tipo de activos, velando por sus intereses por encima de los de sus clientes, incumpliendo sus deberes de lealtad y el principio de mejor ejecución.

Ante el evidente riesgo derivado de la asimetría en la información facilitada por las entidades financieras, sus clientes deben minimizar tal desequilibrio con un adecuado asesoramiento ajeno al propio banco o entidad financiera, antes de contratar instrumentos difíciles de entender. A estos efectos, Sacristán&Rivas Abogados ofrece su asesoramiento preventivo.


Sacristán & Rivas Abogados,
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