La hipoteca unilateral viene regulada en los arts. 141 de la Ley Hipotecaria (LH) y 237 del Reglamento Hipotecario (RH).
El primero de ellos dispone que "[e]n las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.
Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó".
El art. 237, por su parte, prevé que "[e]n el requerimiento prescrito por el párrafo 2.º del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria".
Entre las varias teorías a que la doctrina ha recurrido en su intento de explicar su naturaleza jurídica, tanto la DGRN (resoluciones de 4 de marzo de 2010 y 17 de junio de 2013 [RJ 2013, 6116]) como la jurisprudencia (STS, Sala 1ª, de 3 de julio de 1997 [RJ 1997, 5477]), han terminado por entender que la aceptación del acreedor a cuyo favor se ha inscrito supone una «conditio iuris», no tanto para su constitución (que se produce mediante la inscripción de la misma, sin perjuicio de los efectos de una posible no aceptación), como para la plena eficacia del derecho real.
¿Cómo clasificamos el crédito a favor de la AEAT?
Si al tiempo de la declaración de concurso, la hipoteca, ya inscrita, se halla pendiente de aceptación por la AEAT, una vez requerida de pago, esa situación de hipoteca "expectante" nos lleva a postular el reconocimiento del crédito como privilegiado especial contingente (art. 87.2 LC). En efecto, conforme al art. 90.2 LC basta para el reconocimiento del privilegio que, al tiempo de la declaración, la garantía esté constituida con los requisitos y formalidades exigidos por la legislación hipotecaria para su oponibilidad a terceros; en el caso de la hipoteca unilateral, el derecho a favor del acreedor nace con la otorgamiento e inscripción por el deudor de la escritura, produciendo hasta su aceptación, entre otros efectos, la reserva de rango frente a terceros.
Si, luego de declarado el concurso, la AEAT formaliza la aceptación, sus efectos se retrotraerán ex lege (art. 141 LH) a la fecha de la constitución (rectius, del asiento de presentación, cfr. art. 24 LH). El crédito perderá su inicial contingencia y adquirirá de pleno derecho la condición de privilegiado especial del art. 90.1.1º LC. La aceptación deberá practicarse en la formas previstas en el art. 3 LH o en virtud documento administrativo (art. 66. 3 del Reglamento General de Recaudación).
Si transcurre el plazo del art. 141.II, a contar desde el requerimiento, sin que conste la aceptación, "podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó". En tal caso, el crédito dejará de ser contingente y pasará a ostentar la clasificación que por su naturaleza le corresponda (privilegiado general del art. 91.4º, ordinario y/o subordinado, según el caso).
No obstante, debemos tener en cuenta que el plazo de 2 meses a contar desde el requerimiento no es un plazo de caducidad; en palabras de la RDGRN de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3240): «la Ley no señala para esta aceptación ningún plazo. Lo único que sucede es que si no consta la aceptación después de transcurridos dos meses desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó. Por lo tanto, pasado el indicado plazo de dos meses existe una facilitación para la cancelación de la hipoteca constituida pero aún no aceptada, pero, cuando, por las razones que sean, el dueño de la finca deja de solicitar la cancelación queda, sin duda, abierta la posibilidad, según el párrafo primero del art. 141 LH, para que la aceptación se haga constar en el Registro por nota marginal cuyos efectos se retrotraen a la fecha de la constitución de la hipoteca». Luego la desaparición de la contingencia por falta de aceptación queda condicionada a que el constituyente, transcurrido el plazo legal de 2 meses, interese la cancelación; entre tanto ésta se produzca, puede tener lugar la aceptación -no sujeta a plazo- lo que exige el mantenimiento del crédito como contingente. Puede suceder, no obstante, que en la constitución de la hipoteca el deudor haya fijado expresamente un plazo para la aceptación (cfr. art. 82 párrafo 2º LH); en tal caso, expirado éste, podrá el constituyente otorgar escritura de cancelación.
Hasta ahora hemos partido de que el constituyente ha requerido al favorecido antes del concurso. ¿Qué sucede si consta la inscripción pero no media requerimiento? Pues que la aceptación será válida en cualquier tiempo; la STS, Sala 1ª, de 1 de junio de 1992 (RJ 1992, 4982) examina, precisamente, este caso en el marco de una quiebra, declarando válida la aceptación de una hipoteca naval constituida seis años antes por no haber mediado requerimiento:
«[N]o hay plazo señalado legalmente, en tanto no hubiera sido requerido para ello por la naviera constituyente (mientras tuvo capacidad dispositiva) o por los representantes de la quiebra (a partir de la declaración de ésta), en cuyo supuesto habría entrado en juego el plazo de dos meses que establecen los arts. 141.2 de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento, pero dicho requerimiento no se practicó en ningún momento, por lo que la expresada aceptación, válidamente hecha (de la que se tomó la oportuna nota en el Registro Mercantil) determinó la retroacción de los efectos de la hipoteca a la fecha de constitución de la misma, conforme preceptúa el art. 141.1 de la citada Ley hipotecaria».
En suma, si no hay requerimiento, previo al concurso o posterior, ni la concursada ni la administración concursal podrán cancelar la hipoteca; si quieren que la contingencia desaparezca, por la aceptación o su falta, deberán requerir a la AEAT y esperar 2 meses. Si llegamos a la fase de liquidación sin haber podido practicar la cancelación por falta de requerimiento, podremos vender el bien, pero con la carga inscrita, que no podrá ser cancelada por efecto de la enajenación invocando el art. 149.5 LC.
