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14 de Enero de 2019

La gestación subrogada, un debate ético y jurídico abierto

La gestación subrogada, maternidad subrogada, gestación por sustitución, vientre de alquiler, madre de alquiler o subrogación se refiere a la práctica en virtud de la cual una mujer gesta un hijo para otra persona o pareja.

Laura Lluís Piñol,
Fiscal sustituta en la Fiscalía Provincial de Tarragona.


La gestación subrogada, como práctica comercial, se remonta a los años 1970.

Cabe destacar, si bien, que la gestación subrogada suscita fuertes controversias éticas, legales y sociales. Existen posiciones que la consideran como un derecho reproductivo o el ejercicio de la libertad individual, y otras que la conciben como una forma de explotación relacionada con cuestiones de clase social, etnia y raza.

Existen distintas modalidades:

Tradicional o gestacional: según la relación genética de la madre gestante con el hijo. En la subrogación tradicional la madre gestante aporta sus propios óvulos y, por lo tanto, tiene una relación genética directa con el hijo.  En la subrogación gestacional la madre gestante no tiene relación genética directa con el hijo. En este caso se utiliza la fecundación in vitro con óvulos y esperma de terceros.

Comercial o altruista: según la presencia o ausencia de motivación económica.

Extrafamiliar o intrafamiliar: según si se dan acuerdos de subrogación dentro o fuera de la propia familia.

Existe una gran diversidad de regulaciones entre los distintos países. Entre los países europeos que prohíben expresamente la gestación por sustitución se encuentran España, Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia. Entre los que la han dotado de un marco legal se encuentran: Portugal, Grecia, Reino Unido, Bélgica y Países Bajos, aunque con distintos requisitos. Se distingue entre la gestación altruista, que es legal en Reino Unido, Grecia, Chipre, y también en Canadá y con  una visión muy favorable en Holanda y Bélgica, y la gestación por sustitución mercantil, legal en USA, México, Tailandia, Rusia, Ucrania, Georgia, India y Kazajistán. En todos estos países el contrato de gestación por sustitución es perfectamente válido y tanto la gestante como la pareja comitente asumen obligaciones vinculantes.

Posición de la Unión Europea

    La gestación subrogada no está regulada a nivel europeo.

Por su parte, el Parlamento Europeo, en el Informe anual de 2014 sobre los derechos del hombre y la democracia y sobre la política de la UE en esta materia, "Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo".

Posteriormente el Parlamento Europeo, en la Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, matiza la condena a la trata de seres humanos para la gestación subrogada forzosa e insta a los Estados miembros a analizar las implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas.

LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA

En España los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, por entender que dicho contrato es contrario a la dignidad de la mujer y al interés superior del niño. El artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero". Establece, además, "que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto y que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico". De manera que la filiación corresponde a los padres biológicos, según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Sin embargo, en España, la filiación de un niño nacido mediante gestación subrogada, a favor de los padres intencionales es posible si se cumplen una serie de requisitos recogidos en la Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

En concreto la DGRN, mediante dicha Instrucción reconoce el derecho de inscripción de los nacidos mediante convenio de gestación por sustitución solo si la filiación ha sido determinada mediante resolución judicial extranjera siempre que, por lo menos, uno de los progenitores sea español.  

Cabe destacar también que dos sentencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo de 26 de junio de 2015 obligaron al Ministerio de Justicia a dar la orden a los consulados de España de volver a inscribir en el registro civil a bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero después de que el Tribunal Supremo dictase una sentencia en febrero del mismo año por la cual los bebés nacidos mediante esta técnica no podían ser inscritos como españoles por no ser legal esta
práctica de reproducción en España. El mismo tribunal, el 20 de octubre de 2016, dio un paso más allá y falló a favor de reconocer la equiparación de derechos laborales de los padres de hijos nacidos mediante la técnica de gestación subrogada en el extranjero, reconociendo por primera vez su derecho a cobrar las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social.

En definitiva, la gestación subrogada es una situación que requerirá de más regulación a la existente para su acomodo a la sociedad actual.


Laura Lluís Piñol,
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