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Civil

18 de Julio de 2012

La mediación en asuntos civiles y mercantiles: una ocasión perdida

Alessandro Pieralli,
Mediador, Abogado en Italia y en España
Responsable del Italian Desk de Maluquer Advocats S. Civil P.


El pasado 7 de julio fue publicada en el B.O.E. la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El texto normativo, salvo pequeñas modificaciones, es muy similar al texto del Real Decreto 5/2012, publicado el 6 de marzo de 2012 con el que el legislador había querido poner fin al incumplimiento respecto al plazo de transposición fijado en la Directiva 2008/52/CE. Los comentarios a dicho texto habían sido mayoritariamente positivos. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la prisa ha hecho perder una gran ocasión. El texto actual, así como el del anterior Real Decreto, deja muchos interrogantes y no introduce medidas sustanciales para fomentar la mediación.

Veamos algunas de las dudas que plantea el texto:

  1. Uno de los ejes principales de la reforma se basa en las instituciones de mediación. El artículo 5 se limita a otorgar la consideración de instituciones de mediación a las entidades públicas o privadas españolas o extranjeras y a las corporaciones de derecho público, que tengan entre sus fines el impulso de la mediación. Tocará a los poderes públicos velar para que las instituciones de mediación respeten los principios de la mediación. Posteriormente en la Disposición adicional primera se establece que las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.
  2. Es decir, actualmente no se conocen las condiciones para que una institución pueda gestionar procedimientos de mediación al amparo de la nueva normativa. Es posible que la normativa de desarrollo que el Ministerio de Justicia tendrá que adoptar, regule también este aspecto. Lo que es previsible desde ahora será la multiplicación de instituciones que verán en la mediación una posible vía de salida a la crisis y que por lo tanto se ofrecerán en el mercado y, es aquí donde se puede generar cierta confusión porque la excesiva proliferación de instituciones, sin ciertas reglas que garanticen su profesionalidad, podría resultar hasta perjudicial.

  3. El anteproyecto de ley establecía un intento obligatorio de mediación para las reclamaciones de cantidad de hasta 6.000 Euros. Podríamos cuestionar la oportunidad de introducir un intento obligatorio de mediación en aquellas controversias donde posiblemente la disputa viene generada realmente por una falta de recursos y no por problemas reales en la relación contractual, pero haber eliminado totalmente la obligatoriedad puede convertirse en la excusa que buscaba la mayoría de los operadores prácticos para no estudiar la mediación, por falta de interés.
  4. En términos similares a lo que hemos comentado sobre las instituciones de mediación, también el Título III, Estatuto del mediador deja muchos interrogantes. Las únicas condiciones para ser mediador pasan por disponer de un seguro de responsabilidad civil y contar con una formación específica. El Real Decreto dictaba ciertos contenidos mínimos para los cursos de formación (Art. 11 Real Decreto conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico), mientras la Ley sólo establece que los cursos tendrán que ser impartidos por "instituciones debidamente acreditadas" (Art. 11 Ley 5/2012). Ahora bien, de momento la normativa no aclara cuál será la duración mínima del curso, el objeto, quien lo puede impartir (si bien la Ley acoge una importante enmienda atribuyendo también a los Colegios Profesionales la tarea de impulsar y desarrollar la mediación), cuáles son las garantías y cómo se armonizarán las diferencias que hoy en día existen en materia de formación entre las distintas Comunidades Autónomas respecto a la mediación familiar y de derecho privado.
  5. La falta de obligatoriedad podría haberse parcialmente salvado permitiendo al juez invitar a las partes en cualquier momento del procedimiento a acudir a una sesión informativa o a una mediación, suspendiendo, si fuera el caso, el procedimiento. Dicha posibilidad estaba prevista expresamente también en la Directiva 2008/52/CE. Sin embargo la nueva normativa modificando el artículo 414 de la LEC parece limitar esta posibilidad en el juicio ordinario solo a un momento anterior a la audiencia previa, mientras hubiera sido oportuno que el Juez hubiese podido reiterar o efectuar la invitación en el curso de la audiencia previa y también posteriormente a ella, cuando las partes han comparecido realmente frente al Juez, tal y como permite ahora el nuevo art. 443 en la vista del juicio verbal.
  6. La Directiva 2008/52/CE, preveía también la posibilidad para los Estados miembros de introducir incentivos a la mediación. En Italia por ejemplo las partes tienen una deducción de impuesto de hasta 500 euros respecto a lo que se ha abonado de honorarios y gastos para el servicio de mediación si se alcanza un acuerdo y, de hasta 250 euros si no se llegara a un acuerdo. Tampoco se prevee sanción alguna para la parte que no se presta a acudir a una sesión informativa. Cualquiera de estos aspectos no son mencionados en la nueva regulación española.
  7. Concluyo con un aspecto que mucho se ha saludado como la gran novedad de la normativa que se está comentando: la posibilidad de ejecución de los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación regulado por la Ley 5/2012. La nueva normativa, contrariamente a lo que estaba previsto en el Anteproyecto, otorga a los notarios, la responsabilidad de controlar que el procedimiento se haya ajustado a Derecho. Si las partes quieren formalizar el acuerdo en un título ejecutivo, tendrán que elevarlo a escritura pública. Todo esto en el supuesto de que ambas partes estén de acuerdo, pero ¿qué pasaría si al momento de elevar el acuerdo a escritura pública una de las partes se negara pese a haber manifestado en el acuerdo su consentimiento en tal sentido? Es fácil imaginar que sería necesario acudir a la justicia ordinaria para obligar a la parte a cumplir con sus promesas. Si se diera este caso, cabe cuestionarse realmente donde estriba la novedad de la Ley 5/2012 puesto que ya antes de su publicación, las escrituras públicas eran y siguen siendo títulos ejecutivos al amparo del artículo 517 de la LEC.

En conclusión, la existencia de una normativa general y estatal sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles es seguramente una noticia positiva, sin embargo, sin medidas específicas queda la sensación de que se haya perdido una gran ocasión para impulsar realmente la mediación como instrumento alternativo de justicia.