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Civil

4 de Julio de 2019

La nueva Ley Hipotecaria 5/2019 de 5 de marzo

Teresa Leache Moreno,
Abogada en Ferrer-Bonsoms y Sanjurjo, abogados.


La nueva Ley Hipotecaria merece un estudio detenido en los despachos de abogados. Esta norma tiene su origen en la Directiva2014/17/UE, de 4 de febrero de2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Dicha Directiva a pesar de ir dirigida hacia la protección de los consumidores deja la puerta abierta a que el derecho nacional de cada estado al realizar la trasposición de la misma extienda esa protección a los no consumidores cuando concurran ciertas circunstancias que más adelante expondremos. Es decir, según mi entender la norma protegerá también en al ámbito mercantil.

Además de la referida Directiva, podemos señalar más normativa relacionada con la nueva Ley Hipotecaria. En concreto, la Ley 5/2019, de 15de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; el Real Decreto 309/2019 de 26 de abril por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y la Orden EDE/482/2019 de 26 de abril, por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010 de 10 de junio, de regulación y control de publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Como característica principal de esta nueva Ley Hipotecaria hemos de señalar el carácter irrenunciable expresamente recogido en su artículo 3. En este sentido es de destacar en primer lugar el carácter imperativo de las normas de desarrollo, con la salvedad de que se disponga expresamente lo contrario. En segundo lugar, el referido artículo declara nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de ley y en particular la renuncia previa de los derechos que la ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. En este sentido es importante hacer hincapié en que la renuncia a de ser previa toda vez que a sensu contrario se permite la renuncia posterior.

En cuanto al ámbito objetivo de aplicación de la nueva Ley Hipotecaria claramente habla de préstamos garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial. Aunque se habla de "otro derecho real de garantía" en la práctica se circunscribe al derecho real de garantía hipotecaria.

Asimismo, conviene aclarar que resulta indiferente si se trata de primera o de segunda residencia, con tal de que sea una vivienda.

De la misma manera es extensible no sólo a los bienes inmuebles de uso residencial, sino que se extiende a otros bienes inmuebles como puede ser el préstamo suscrito para la compra de un garaje o de un trastero de manera independiente o de un terreno. En este último supuesto de adquisición de terreno sí debemos hacer una exclusión, y es que se excluiría a aquellos que no tengan la condición de consumidor. Mientras estarían amparados por la ley un particular que compra un terreno para destinarlo a construir su vivienda u otra actividad de recreo, piénsese en el constructor que adquiere un terreno para posteriormente construir vivienda. Este último supuesto no entraría en el ámbito de la ley como recoge el artículo 2.1 d).

En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la nueva ley hipotecaria resulta de aplicación por un lado a prestamista, intermediario de crédito y representante designado y por otro lado al prestatario, fiador o garante.

La nueva ley hipotecaria entrará en vigor el próximo día 16 de junio de 2019. Por lo que en atención a su temporalidad será de aplicación a los préstamos suscritos con posterioridad a la fecha señalada, a las subrogaciones y novaciones de contratos anteriores pero que se suscriban con posterioridad y contratos anteriores con cláusulas de vencimiento anticipado salvo que el deudor alegue previsión más favorable.

Por el contrario, no se aplica a contratos cuyo vencimiento anticipado fuese anterior a la entrada en vigor, se hubiese instado o no procedimiento de ejecución hipotecaria.

A continuación, vamos a hablar de las fases que concurren en este tipo de actos.

En primer lugar, la fase precontractual. El prestatario tiene reconocidos por ley una serie de derechos en cuanto a información previa a recibir en relación con sus obligaciones futuras. Resultan especialmente destacables el artículo 6 sobre información básica que ha de figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios, el artículo 11 relativo al estudio de la solvencia por parte de la entidad respecto del potencial prestatario, así como las fichas de información. Se mantiene la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) con información general sobre el préstamo que contenga una oferta vinculante. La orden EDE/482/2019 adapta su contenido a las nuevas exigencias. Se sustituye la Ficha de Información Personalizada (FIPER) por la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN). Y a ello hay que añadir la nueva Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE) para información sobre los riesgos asociados a las cláusulas o elementos más relevantes o sensibles. Esta información previa deberá entregarse con al menos 10 días de antelación a la firma del contrato.

En segundo lugar, la fase contractual. Es especialmente destacable la figura del notario en esta fase. Viene regulado expresamente en los artículos 14,15 y 22 de la ley. El prestatario tiene obligación de recibir un asesoramiento directo, completo, personalizado y gratuito del notario. No es un derecho, verdaderamente es una obligación. Y a de realizarse como tarde en día anterior a la autorización de la escritura. Una vez que el fedatario público ha recibido por medios telemáticos seguros la documentación del prestamista y la manifestación del prestatario deberá prestar el asesoramiento indicado. Asesoramiento que se extenderá al fiador o garante. El notario será elegido por el prestamista. El notario solventará cualquier duda y en especial de las cláusulas contractuales de mayor complejidad y relevancia, así como un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. A pesar de ello la ley no contempla un test estandarizado por lo que quedaría al arbitrio de cada notario. Finalmente, el notario levantará acta, cuyo contenido se presumirá veraz e íntegro.

Como tercer fase, se encuentra la fase de ejecución. En esta tercera fase es destacable el deber en cada liquidación de intereses o comisiones que practiquen los prestamistas por sus servicios los prestamistas entregarán un documento de liquidación con cierta información o el deber de informar cada año de los gastos y comisiones devengadas y los tipos de interés aplicados y cobrados. O en relación con la modificación de los tipos de interés durante la vigencia del contrato no está permitido salvo pacto en contrario.

Para concluir este artículo vamos a señalar las cláusulas contractuales más controvertidas y su estatus tras la nueva ley hipotecaria:

La cláusula de vencimiento anticipado. Se encuentra regulado en su artículo 24. Se admite si hay mora del prestatario siendo diferente según se produzca en la primera o en la segunda mitad del préstamo. En la primera mitad operará si hay incumplimiento de más del 3% de la cuantía del préstamo y además suponga el impago de 12 cuota. En la segunda mitad el incumplimiento a de suponer más del 7% de la cuantía.

La cláusula de demora. Está regulada en el artículo 25. Se admite el interés remuneratorio más 3 puntos y sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago.

La cláusula suelo. Está prohibida en los préstamos a interés variable. Tampoco se permite tipo de interés negativo o cláusula cero.

La cláusula de gastos. Se establece una distribución de gastos en el artículo 14. En concreto el prestamista deberá asumir gastos de notario, registro y gestoría. El prestatario deberá asumir gastos de tasación y copias de la escritura. Por último el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se abonará de conformidad con los establecido en la norma tributaria aplicable.

Por último la comisión de apertura se admite.


Teresa Leache Moreno,
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