El artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), uno de los dos que componen la brevísima Sección Cuarta dedicada al Seguro de Enfermedad y Asistencia Sanitaria, establece que el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica.
Y dice también: Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan.
Con base en este segundo inciso, y apoyándose en ocasiones en la publicidad de las propias Compañías, el Tribunal Supremo ha establecido que la obligación contractual característica de las aseguradoras de asistencia sanitaria, cuando no se limitan al reembolso de gastos previsto en el primer inciso del citado artículo 105 LCS, es la prestación misma de la asistencia sanitaria en los términos en que ésta venga delimitada por la póliza del seguro. Por esa razón, los daños y perjuicios que un asegurado pueda sufrir como consecuencia de una atención médica, hospitalaria o, en general, de una prestación sanitaria cubierta por la póliza que resulte incorrecta, podrán ser reclamados a la Compañía aseguradora por incumplimiento contractual.
La jurisprudencia entiende que los médicos, los hospitales y, en general, quienes prestan a los asegurados servicios sanitarios incluidos en la póliza de seguro de asistencia sanitaria son auxiliares de la Compañía aseguradora en el cumplimiento por ésta de su contrato con el asegurado y que la actuación de esos auxiliares determina la responsabilidad contractual de la aseguradora cuando causa daño al asegurado existiendo culpa (si se trata de la actuación de un médico la jurisprudencia exige la infracción de la lex artis adecuada al caso) y aun sin culpa si no es la actuación de un médico la que lo causa.
Cuando no es la actuación de un médico la que causa el daño sino lo que la jurisprudencia denomina aspectos organizativos o aspectos funcionales del servicio sanitario, entra en juego el artículo 147 del actual Texto Refundido de la Ley para la Protección de los Consumidores y Usuarios que, en combinación con el siguiente, el 148, configura el carácter objetivo de la responsabilidad dimanante de los servicios sanitarios, lo que comporta que, si bien debe existir una relación directa de causalidad entre la acto y el daño, no es necesaria la culpa para que la responsabilidad exista.
La jurisprudencia se refiere a los aspectos organizativos o a los funcionales del servicio sanitario cuando trata, entre otros temas, de las infecciones en quirófano, la ausencia de protocolos adecuados para la actuación médica y la falta de coordinación entre departamentos diversos de una misma entidad sanitaria. Son supuestos que tienen en común la imposibilidad de establecer una culpa concreta o específica (el Tribunal Supremo habla en ocasiones de responsabilidad difusa) y la concurrencia, por lo general, de lo que también la jurisprudencia ha descrito como el conjunto de posibles deficiencias asistenciales.
En esos casos, como digo, se apela a la llamada responsabilidad objetiva aunque, en puridad, pienso que más que objetiva se trata de una responsabilidad que deriva del daño que cabe atribuir, en relación de causalidad, al incumplimiento de deberes que, por su índole general, no es posible imputar a culpa o negligencia de una persona concreta, puesto que atañen más bien a una institución en su conjunto: organización, funcionamiento, coordinación.
A nadie un poco avezado le pasa inadvertido que la responsabilidad contractual de la aseguradora frente al asegurado concurre, en el escenario descrito, con la extracontractual del servidor sanitario (en el caso más frecuente, médico u hospital) frente a ese mismo asegurado, que es el paciente, y con la nacida de la relación entre la aseguradora y el servidor sanitario, su auxiliar en términos jurisprudenciales.
Ahí radica un conflicto que, a mi juicio, revela ineficiencia, puesto que una misma indemnización, la debida al asegurado – paciente víctima de la actuación culpable o disfuncional, es objeto de una doble cobertura: la de la aseguradora de la asistencia sanitaria, por su responsabilidad contractual, y la de la aseguradora de la responsabilidad civil extracontractual del médico, del hospital o, en general, del servidor sanitario (ambulancia, enfermera, comadrona, etc). Que la víctima esté más protegida y pueda optar entre exigir una responsabilidad u otra, o ambas, no es, en principio, criticable; la ineficiencia radica en los litigios que esa doble cobertura genera entre quienes vienen llamados a darla.
Cuando el asegurado demanda en juicio únicamente a la aseguradora de la asistencia sanitaria ésta tiene, básicamente, tres defensas de la responsabilidad contractual que de ella se pretende: (i) negar que la prestación sanitaria en cuestión esté cubierta por la póliza, (ii) defender la actuación de su auxiliar en el desempeño de esa prestación y (iii) negar la relación de causalidad entre la actuación del auxiliar y el daño sufrido por el asegurado.
En caso de condena a indemnizar al asegurado, si la aseguradora de la asistencia sanitaria, en un doble esfuerzo procesal, pretende resarcirse demandando al auxiliar, se podrá encontrar con que éste le oponga una defensa de su actuación distinta a la que ella utilizó e, incluso, que le reproche no haber defendido esa actuación de una manera adecuada frente al asegurado, con el riesgo consiguiente de que no haya resarcimiento y de sentencias distintas: la condena de la aseguradora frente al asegurado y la absolución del auxiliar frente a la aseguradora.
A mi entender, lo deseable sería deslindar la prestación sanitaria de la tarea de gestionarla y hacerla posible para miles de ciudadanos, lo que precisa, creo yo: (i) la modificación del marco normativo, y (ii) que las Compañías aseguradoras dejen de "vender" la asistencia sanitaria.
La modificación del marco normativo debería hacer posible otro modelo de asistencia sanitaria, que podría basarse en la estipulación a favor de tercero (artículo 1.257, párrafo segundo de nuestro Código Civil): la aseguradora concierta con los servidores sanitarios estipulaciones a favor de un tercero, que es el asegurado quien, al requerir la actuación del servidor sanitario concertado por la Compañía, acepta la estipulación hecha por ésta a su favor y traba una relación contractual con el servidor sanitario cuyo objeto es la prestación sanitaria, de manera que este último cumple una obligación propia, en su nombre y por su cuenta, aunque lo haga con cargo a la aseguradora. De esa manera, la aseguradora de la asistencia sanitaria responde contractualmente de que la asistencia se preste y el servidor sanitario, también contractualmente, de la asistencia prestada.
Hasta que esa modificación normativa se produzca – de lo que no hay certidumbre alguna – nuestro legislador debería habilitar al amparo del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del modo que lo hizo para los agentes de la edificación, la intervención provocada de los servidores sanitarios cuando las aseguradoras de asistencia sanitaria sean demandadas.
