Desde que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictara su conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las denominadas cláusulas suelo, son muchas las sentencias dictadas decretando la nulidad solicitada por considerar las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia.
No me voy a detener aquí en el examen de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en cuanto a la consideración de las cláusulas suelo como condiciones generales de la contratación, en su licitud ab initio, o en cuanto al doble control de transparencia, pero sí es necesario hacer una breve referencia a uno de sus pronunciamientos: la declaración de no retroactividad. En efecto, nuestro Alto Tribunal procede a declarar que la nulidad de las cláusulas no afectará a los pagos ya efectuados.
Esta decisión, lo cierto es que introduce un elemento extraño en nuestro Derecho, ya que excluye la aplicación del efecto típico de la nulidad, esto es, la devolución de las cantidades pagadas de más. No es objeto de este modesto artículo valorar el peso de los argumentos a favor y en contra de la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, pero sí hay que tenerlos en cuenta para analizar la posibilidad de solicitar, como medida cautelar, la suspensión de la eficacia de la condición general de la contratación y, en consecuencia, la suspensión del pago de la cantidad correspondiente a los intereses resultantes de aplicar la cláusula suelo. No en vano, como veremos, algunos juzgados han intentado salvar estar declaración acudiendo al instituto de la suspensión cautelar.
Acordar la suspensión del pago de las cuotas hipotecarias en la parte afectada por la cláusula abusiva carecía, a mi juicio, de sentido cuando la consecuencia de la nulidad era la devolución de las cantidades pagadas de más. Si previsiblemente la sentencia iba a conceder al consumidor la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, no tenía mucho sentido práctico la adopción de ninguna medida cautelar.
Tras la sentencia del Tribunal Supremo, la cuestión cambia sustancialmente. De entrada, y siendo cierto que algunas Audiencias Provinciales siguen el criterio contrario al establecido por el Tribunal Supremo y están acordando la devolución de cantidades, la nulidad que se declare sólo tendrá efectos desde la fecha de la sentencia. Por ello, algunos Juzgados se han planteado la viabilidad de acordar la suspensión cautelar de la aplicación de la condición general de la contratación, en que consiste la cláusula suelo para evitar que el consumidor tenga que pagar, durante la pendencia del proceso, los intereses devengados como consecuencia de la aplicación de una cláusula que, previsiblemente, será declarada nula.
Lo cierto es que son escasas las resoluciones judiciales acogiendo la medida cautelar de suspensión del pago. Sin embargo sí existen algunas. Así, el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao de 9 de octubre de 2013, o el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga de 28 de enero de 2014. En estas resoluciones se viene a concluir que procede la adopción de la medida solicitada por el consumidor, subsumiéndola bien en la medida del artículo 726.1.1ª en relación con el artículo 727.7, bien en la medida del artículo 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y estimando que concurren los presupuestos para su adopción, esto es, apariencia de buen derecho, peligro por la mora procesal, y prestación de caución.
Expuesta así la cuestión, es preciso partir del concepto, clases y presupuestos de las medidas cautelares, para después analizar si, con carácter general y con abstracción del caso concreto, puede adoptarse la medida cautelar de suspensión del pago que analizamos. No obstante, adelanto ya al amable lector que, a mi juicio, no puede adoptarse la medida cautelar objeto de análisis sin contravenir lo dispuesto en la Ley procesal.
La adopción de medidas cautelares requiere, en esencia, la existencia de dos presupuestos: 1) La apariencia de buen derecho (artículo 728.2 de la LEC), es decir, que existan razones fundadas que permitan pensar, sin prejuzgar el fondo del asunto, que puede estimarse la demanda en sentencia; es un juicio de probabilidad. Estas razones deben acreditarse de forma indiciaria (no es necesaria una prueba plena) por la parte solicitante de la medida. 2) El peligro por la mora procesal (artículo 728.1), o lo que es lo mismo, que ante la posibilidad de que se estime la demanda en sentencia, exista durante la pendencia del proceso peligro de que concurran circunstancias que dificulten o impidan la efectividad de aquella. Implícitamente, la Ley también establece la necesidad de aportar un principio de prueba que acredite tales extremos.
La pregunta que hay que hacerse ahora es si puede darse cumplimiento a estos requisitos sin infringir las normas reguladoras de las medidas cautelares.
A priori, la medida de suspensión del pago de los intereses calculados conforme a la cláusula suelo parece que puede encontrar acomodo entre las medidas (que se han venido a llamar anticipatorias) del artículo 726.2 de la LEC, que establece: "Con carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes o prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte". Por otra parte, también podría encontrar acomodo entre las medidas (llamadas homogéneas) del artículo 726.1.1ª de la LEC: "Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente", y en concreto con la medida del número 7º del artículo 727 de la LEC.
Un análisis más exhaustivo debe llevar sin embargo a la conclusión contraria. La solicitud de la medida cautelar referida no reúne las características que el artículo 726.1 de la LEC señala como propias de las medidas cautelares. No se trata de una medida que tenga por finalidad evitar que pueda verse impedida o dificultada, por situaciones producidas durante al pendencia del proceso, la ejecución de una eventual sentencia estimatoria. Con ella se pretende evitar el perjuicio que generará el cumplimiento, durante la tramitación del proceso, de la cláusula suelo, finalidad que no tiene acogida legal. Es evidente que la efectividad de la posible declaración judicial de nulidad no se verá comprometida por el hecho de que no se adopte la medida cautelar. Y desde el momento en que el Tribunal Supremo ha vetado la devolución de las cantidades ya pagadas, tampoco se compromete la efectividad de la subsiguiente devolución de las cantidades abonadas, ya que no va a existir tal pronunciamiento. Las medidas cautelares solicitadas, no guardan, por tanto, homogeneidad con la tutela judicial que se pretende en el procedimiento principal.
No resulta tampoco subsumible en el artículo 726.2 de la LEC, pues lo que se pide no consiste en ninguna orden o prohibición de contenido similar a lo que se pretende en el proceso principal. En efecto, la petición de suspensión de la vigencia y efectividad de la cláusula no es más que una petición de que se deje sin efecto una de las obligaciones pactadas, olvidando que mientras la cláusula no sea declarada nula, ha de reputarse válida y vigente. El precepto se refiere a supuestos en los que se ejercita una pretensión de prohibición o de cesación de un acto infractor, evitando que se prolongue en el tiempo una situación que se presenta como antijurídica. Pero tal situación no es la que se produce en el supuesto que nos ocupa, ya que lo que se ejercita es una pretensión de nulidad.
Expuesto cuanto antecede, procede ahora analizar la concurrencia de la apariencia de buen derecho y del peligro por la mora procesal.
No parece que exista un gran problema para acreditar la existencia de una apariencia de buen derecho. De un examen superficial de los argumentos y documentos aportados junto con la demanda, normalmente se puede extraer un juicio de probabilidad de la prosperabilidad de la acción de nulidad. Por un lado, no supone problema alguno acreditar documentalmente la condición de consumidor, y por otro lado, el Tribunal Supremo ha dado las claves para identificar cuándo la cláusula suelo debe considerarse abusiva.
Sí presenta mayores problemas la acreditación del peligro por la mora procesal. Desde el momento en que el Tribunal Supremo ha declarado improcedente la devolución de las cantidades ya pagadas, desaparece la imposibilidad de que pueda verse frustrada la efectividad de la sentencia en cuanto a la devolución de las mismas. Es un pronunciamiento que, sencillamente, no se va a producir. Por otra parte, está claro que no se verá afectada la tutela del actor en cuanto a la nulidad de la cláusula ya que no precisa de actos de ejecución.
Como hipótesis, podríamos pensar que en sentencia se va condenar a la demandada al abono de las cantidades. En este supuesto, podría además darse el caso de que la obligación derivada de la existencia de la cláusula suelo pusiera al actor en situación de riego de impago del préstamo hipotecario y, en consecuencia, en situación de riesgo de pérdida de la vivienda, pero esta situación afecta al actor, no a la demandada. Debemos recordar que el peligro de que exista mora procesal debe presentarse en la esfera de la parte demandada. Lo que se trata de evitar con toda medida cautelar es que, en el caso de la que la demandada resulte condenada, no pueda sustraerse o imposibilitar el cumplimiento de la eventual condena. Concurriría el presupuesto que analizamos si la entidad bancaria estuviese en situación de insolvencia y, al menos en la actualidad, no parece que sea el caso de ninguna entidad.
De todo lo expuesto, y, por supuesto, salvo mejor criterio, debo concluir que, a mi juicio, en los procesos entablados solicitando la nulidad por abusiva de una cláusula suelo, con carácter general, no procederá acordar como medida cautelar la suspensión de su eficacia y, por lo tanto, el consumidor demandante deberá seguir abonando las cuotas de su préstamo hipotecario sin excluir la cantidad resultante de la aplicación de la cláusula suelo hasta que obtenga una sentencia que decrete la nulidad de la misma.
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