Dispone la DA 1ª.Uno.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), que los promotores que perciban cantidades a cuenta del precio de una vivienda durante su construcción, quedan obligados a garantizar la devolución de tales cantidades, más los intereses legales, mediante contrato de seguro o aval bancario; así como a depositar tales sumas en una entidad de crédito, con separación de otros fondos, en una cuenta especial. Como complemento de lo anterior, el precepto prevé un régimen de responsabilidad de la entidad financiera depositaria quién para la apertura de esta cuenta especial «bajo su responsabilidad, exigirá la garantía» antes referida.
Asimismo, el apartado Dos.1.a) de la misma DA 1ª LOE, a la hora de enumerar los requisitos de las garantías, indica que el contrato de seguro de caución, para servir de garantía de las cantidades anticipadas, requiere que se suscriba una «póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales».
Sobre la base normativa anterior, y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que pretendo en esta reseña es responder al siguiente interrogante: Lo que pretendemos en esta reseña es responder al siguiente: ¿incurre en responsabilidad la entidad financiera depositaria si existiendo una póliza general de seguro, pero no un certificado individual para el concreto comprador que realiza los pagos, apertura la cuenta especial o simplemente acepta el depósito de tales entregas de dinero?
Para responder a este interrogante traeremos a colación tres sentencias del Tribunal Supremo, comprendidas entre los años 2015 y 2017.
La primera, la STS del Pleno, de 23 de septiembre de 2015, (rec. núm. 2779/2013). En ella se condena solidariamente a la entidad aseguradora que había otorgado una póliza general de seguro -no así pólizas o certificaciones individuales a favor de cada comprador-, y a la entidad financiera depositaria, quién emitió a su vez una línea de avales o afianzamiento global. El tribunal centra toda su atención en la finalidad tuitiva de la norma, y en la posibilidad de que sus garantías queden insatisfechas dado que «bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales». Sienta, por ende una nueva doctrina, según la cual la póliza colectiva o general resulta suficiente para exigir responsabilidad a la entidad aseguradora
Y si bien se condena a la entidad financiera depositaria, de una lectura detenida de la resolución se desprende nítidamente que la condena no se ampara en su condición de depositaria, sino en su condición de cofiadora, por haber emitido una póliza o línea general de avales.
Así, en puridad, no aborda directamente sobre el problema que hemos planteado, manteniendo la duda, si bien sienta las bases para su resolución en pronunciamientos posteriores.
Puede pensarse, por una parte que no resultaría demasiado coherente considerar, por una parte, que tal garantía existe y ha sido debidamente otorgada, a los efectos de exigir responsabilidad a la aseguradora -en la línea sostenida por la STS del Pleno de 23 de septiembre de 2015-; pero luego se niegue su concurrencia para exigir responsabilidad a las entidades depositarias, en base a la ausencia de tal garantía.
Esta dualidad argumentativa, casi esquizofrénica, sólo podría prevalecer si se atendiera a un criterio subjetivo de imputabilidad, poniendo el acento sobre la circunstancia de que se está incumpliendo de hecho la obligación prevista en la DA 1ª LOE, que exige la emisión de las certificaciones o avales individuales. ¿Qué debe primar más, el reproche frente al depositario, o la coherencia de la tesis doctrinal que interpreta el precepto?
La segunda, la encontramos en la STS de 1 de junio de 2016 (STS 360/2016; rec. núm. 246/2014), en la que el Alto Tribunal conoce en última instancia de la acción de resolución contractual ejercitada por unos compradores frente a la entidad promotora. En lo que ahora interesa, diremos que el tribunal desestima las pretensiones de los actores, a los que tiene por no consumidores -fuera del ámbito de aplicación subjetivo de la derogada Ley 57/1968-, pero «obiter dicta» o a mayor abundamiento, indica que en aquellos casos en que concurra una póliza colectiva de seguro de afianzamiento, pese a la falta de emisión de pólizas o certificaciones individuales «tampoco podría afirmarse un incumplimiento de la promotora, por omisión de la garantía expresamente pactada, que justificara la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador»
Ergo, si no hay incumplimiento de la promotora -esto es, del artículo 1 Ley 57/1968-, no parece que haya título de imputación tampoco para la entidad depositaria. La regla de tres es sencilla, si la póliza colectiva debe ser tenida por garantía o afianzamiento suficiente (pese a no emitirse las certificaciones o avales individuales), deviniendo obligada la compañía a responder frente a los compradores (STS 23 septiembre 2015), y la falta de póliza o certificado individual no permite resolver el contrato de compra por incumplimiento (STS 1 junio 2016); a priori, y a sensu contrario, no parece posible achacar a las entidades financieras depositarias una suerte de negligencia por inexistencia de cobertura de los pagos realizados.
La tercera resolución, por fin, aborda directamente esta cuestión, saliendo al paso de las especulaciones. Nos referimos a la STS de 14 de septiembre de 2017 (STS 3280/2017). En ella se conoce de un recurso que se estructura en un único motivo. En suma, se analiza la responsabilidad de la entidad financiera depositaria en un supuesto en que ha quedado acreditada la suscripción de una póliza de seguro, de la que no se expidieron certificados individuales. La Sala alcanza la siguiente conclusión:
«Sentado, pues, que la entidad de crédito hoy recurrente abrió la cuenta especial de la promotora legalmente exigida para el ingreso de las cantidades anticipadas por los compradores, que esta cuenta se encontraba garantizada mediante una póliza colectiva de afianzamiento suscrita por la promotora y una compañía de seguros y en fin, que la entidad de crédito comunicó a la aseguradora la apertura de la cuenta especial, la única conclusión posible es que la entidad de crédito codemandada hoy recurrente no incurrió en la responsabilidad del art. 1-2ª de la Ley 57/1968, pues cumplió con todo aquello que le era exigible según la doctrina jurisprudencial».
Así las cosas, a mi parecer, el fruto de cohonestar los distintos extremos de la doctrina que ha ido desarrollando de forma casuística el Alto Tribunal, nos conducen finalmente a concluir que la entidad depositaria NO será responsable en aquellos supuestos en que exista una póliza colectiva de afianzamiento. Y ello por cuanto (i) la garantía colectiva es suficiente para que la compañía aseguradora quede obligada a restituir las cantidades a los compradores; (ii) no existe incumplimiento esencial del artículo 1 Ley 57/1968 que permita resolver el contrato de compraventa por la falta de la emisión de las garantías individuales, si existe una garantía general; (iii) la comprobación de la concurrencia de una póliza colectiva de afianzamiento es suficiente para la apertura de una cuenta especial.
A esta misma conclusión llegó ya la Audiencia provincial de Burgos, Sección 3ª, en Sentencia de 29 de septiembre de 2015 (rec. núm. 252/2014). En ella conocía del ejercicio acumulado de una acción de resolución de contrato de compraventa suscrito por una consumidora, y la reclamación solidaria de devolución de cantidades entregadas a cuenta frente a la promotora, frente a la aseguradora que emitió la póliza colectiva y frente a la entidad depositaria de tales sumas. En su examen escalonado de la cuestión debatida, confirmó en primer lugar que existía causa de resolución de contrato -por incumplimiento de plazos-, proclamó la suficiencia del aval general, y por último absolvió a la entidad financiera, como una consecuencia directa del pronunciamiento anterior.
Soy del mismo parecer.
