I
Nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo tres controles respecto de las cláusulas no transparentes o abusivas en la contratación en serie o contratos de adhesión:
1.-Incorporación, que identifica mayormente con la claridad gramatical.
2.-Transparencia, que refiere a la claridad en el coste económico del contrato.
3.- Contenido o abusividad "strictu sensu", que supone el justo equilibrio de prestaciones, conforme a la buena fe.
De todos ellos, solamente el primero se está aplicando a los adherentes pequeños empresarios, que actúan en el marco de su actividad profesional.
II
Sin embargo, si se tiene en cuenta el principio espiritualista que rige en nuestro derecho respecto de la interpretación contractual (art. 1281, párrafo segundo, C. Civil), conforme al cual "si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas", creemos que los dos primeros apartados debieran refundirse en uno solo.
Una cláusula capciosa o contradictoria, que induce a engaño o confusión al adherente, por muy clara literalmente que sea, no puede considerarse incorporada válidamente al contrato, sino que siempre será no vinculante para el adherente.
Por ello, como ha señalado el registrador Ballugera Gómez, el control de transparencia debería encuadrarse en el control de incorporación. Ello significará que las cláusulas contradictorias o capciosas se tengan simplemente por "no puestas", al primar la interpretación del clausulado "contra proferentemen y pro consumitore", como resulta del art. 1288 del C. Civil, y de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación.
Significará también, al igual que sucede con los seguros -pioneros en esta materia-, que tal regla de interpretación sea aplicable a cualquier adherente, sea un particular o un empresario, porque la Ley 7/98 no distingue a este respecto entre ellos, con lo que la disparidad generada habrá de desaparecer, como es de justicia así suceda, pues todos son "consumidores" del mismo producto tóxico y engañoso y, por ello, deben merecer igual protección por el derecho.
Además, como dice Ballugera, la identificación del control de transparencia y de incorporación resulta refrendado con claridad en los apartados 67 a 69 de la sentencia TJUE de 30 de abril de 2014.
III
Una vez el clausulado de adhesión supere el control de incorporación, restará por ver si el contenido es abusivo, y lo será siempre que cause un desequilibrio importante entre las partes, teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe.
Ahora bien, aquí son necesarias dos precisiones:
a) Que en nuestro país todas las cláusulas están sujetas al control de contenido, porque el art. 4.2 de la Directiva 93/13 CE -que excluye las que se refieran al objeto principal del contrato- no ha sido transpuesto a nuestra legislación, como indican y respetan las sentencias TJUE de 3 de junio de 2010 y 20 de septiembre de 2017.
b) Que, como dice la exposición de motivos de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación, "nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".
De este modo,las cláusulas abusivas se equiparan a lo que, en materia de contratos de seguro, se conocen como "cláusulas lesivas", esto es, desproporcionadas o injustas por contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de prestaciones, lo que implica su nulidad, teniéndose por no puestas (art. 3 Ley 50/80 de Contrato de Seguro).
Y esta nulidad será predicable en toda clase de clausulados de adhesión, aunque el adherente sea un autónomo o pequeño empresario, siempre que se evidencie, en este último caso, un desigual poder de negociación respecto del empresario predisponente del contrato de adhesión, ya que la exposición de motivos de la Ley 7/98 citada, enfatiza al respecto "pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas".
Pues, obviamente, no es lo mismo un autónomo o una pequeña empresa con nula capacidad de presión y negociación, que una gran empresa con amplios conocimientos financieros y de mercado, con un gran margen de presión y negociación acorde a su gran capacidad económica (sentencias T.S. USA, Weaber vs. American Oil Co., y Bremen vs. Zapata Offshore Co.).
Concretamente, en lo que atañe a los contratos bancarios, como resalta el notario Nieto Carol, debiera aplicarse a estos efectos la Directiva 2014/65 -Mifid II-, que define como cliente a "toda persona física o jurídica a quien una empresa de servicios de inversión presta servicios", distinguiendo el "cliente profesional", donde se incluyen las entidades financieras y las grandes empresas (valor de negocio de cuarenta millones de euros), del "cliente minorista" que es todo cliente que no sea cliente profesional; o sea, tanto consumidores como pymes; lo que debiera extrapolarse, en nuestra opinión, como criterio analógico de referencia general.
