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20 de Octubre de 2016

Mala praxis de las entidades financieras en la comercialización de los bonos estructurados

La CNMV define a los productos estructurados como la unión de dos o más productos financieros en una sola estructura. Normalmente, lo más común suele ser un producto de renta fija más uno o más derivados. Estos productos son de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo.

Sacristán & Rivas Abogados


Así, los bonos, certificados o notas estructuradas con diversos derivados de segunda y tercera generación son productos financieros complejos, con un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. No podemos confundir este tipo de productos con los depósitos estructurados de principal garantizado, pues los bonos estructurados no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que afecta directamente sobre el riesgo del producto, porque además de existir la posibilidad de perder capital por la propia estructura financiera del contrato pactado, se puede perder también el 100% del capital invertido si el emisor (riesgo del emisor) o garante, quiebra. Hay varios ejemplos dolorosos en relación a esta cuestión, tales como Lehman Brothers y los bancos islandeses.

Estos productos se caracterizan, en líneas generales, por la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados pueden ser desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. En definitiva, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera. Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan:

Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor normalmente solamente arriesga obtener una rentabilidad cero en el peor de los casos.

Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero, sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente.

Bonos convertibles obligatoriamente: estructurado con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor, pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones. El caso de los Bonos Convertibles del Banco Popular.

Varios han sido los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la comercialización de este tipo de productos, destacando la Sentencia nº 564/2015 de 21 de octubre, la nº 489/2015 de 22 de julio, la nº 397/2015 de 13 de julio y nº 398/2015 de 10 de julio.  La Sala trata el tema de los deberes de información que recaen sobre las entidades, la naturaleza del producto y los deberes de evaluación. En este sentido la Sentencia nº 398/2015 de 10 de julio, sobre un "Bono Fortaleza", ligado a acciones de dos activos subyacentes: ING y Deutsche Bank, siendo el emisor del bono Lehman Brothers, señala: "A estos efectos, debemos entender que resulta irrelevante que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: "el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor." Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil, Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco." Por otra parte, varias han sido las sentencias de diversas Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, destacando, entre otras, por su relevancia la SAP Madrid, sección 9ª, recurso nº 600/2013 de 14 de noviembre de 2014 y la SAP Valencia, recurso nº 592/2015 de 16 de noviembre y SJPI de Vigo de 13 de noviembre de 2015, SAP Sevilla nº 107/2016 de 7 de abril.

Recientemente, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia nº 803/2015 de 8 de abril, condenando a Banco de Santander a la devolución de 50.000 euros por el incumplimiento del deber de información en la suscripción de un bono estructurado emitido por Landsbanki. El Juzgador señala que es la entidad financiera la que se debe asegurar de que su cliente conoce los riesgos específicos y la naturaleza del producto. En el supuesto analizado en la Sentencia, el cliente tenía un servicio de gestión de cartera con Banco Santander, que no informó que el producto contratado se alejaba de los criterios de su inversión. En este caso, la Sentencia determina que Banco de Santander no proporcionó a sus clientes información clara y comprensible sobre los riesgos específicos del producto. En relación con la experiencia inversora de los clientes, apunta: "no se puede confundir el tener acciones o firmar órdenes de suscripción de acciones con la adquisición de un producto estructurado, como es el suscrito, y tampoco puede entenderse que los actores fueran unos inversores avezados, con conocimientos financieros". Finalmente, el Juzgador establece, que: "siendo el bono suscrito un producto financiero complejo, el perfil inversor moderado, así como la falta de información clara y precisa, incumpliendo ese deber de información la entidad financiera, ha de entenderse como hace la sentencia apelada, que la entidad ahora apelante al incumplir las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con los actores, debe responder del importe del perjuicio causado, que no es otro que la perdida de la inversión realizada". Además, Banco de Santander también ha sido condenado a la devolución de 60.000 euros a un agricultor por la colocación de este tipo de productos. El juzgado nº 2 de Benavente en Sentencia nº102/2016 de 17 de junio (sentencia que ha sido recurrida), acredita que la iniciativa fue de la entidad, que era el banco de confianza del cliente que llevaba trabajando con ellos más de 20 años. En relación al perfil de éstos, la Sentencia señala que tienen un perfil claramente conservador, además de minorista, con estudios básicos, sin conocimientos ni experiencia financiera. El juzgador califica a los productos como derivados financieros, siendo imposible, dados los conocimientos de los clientes, que pudiesen comprender los riesgos adheridos al producto adquirido, apuntando: "Eran productos híbridos, atípicos y complejos; se los vendieron sin evaluar su idoneidad". Finalmente, la Sentencia concluye señalando que Banco de Santander no trabajó en interés del cliente, incumpliendo el principio de mejor ejecución y los principios de buena fe y prudencia.

Por último, debemos destacar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid de 15 de abril de 2016 estimando la demanda de un particular contra UBS declarando la nulidad de sus contratos y obligando a la entidad a la restitución de 220.000 euros, más los intereses legales desde la contratación y las costas del procedimiento, pronunciamiento que ha sido recurrido por parte de la entidad. La Sentencia entiende que, en virtud de lo establecido en la normativa del Mercado de Valores, se obliga a los intermediarios financieros a desempeñar una actividad transparente y clara con sus clientes, independientemente de su perfil como inversores. Finalmente, y en consonancia con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, establece que el ejercicio de actividades empresariales no implica, per se, que todos los empresarios tengan la obligación de ser expertos en mercados financieros. Una vez analizado el historial de inversión del cliente, apunta el Juzgador que el inversor no tenía un historial previo de contratación de productos estructurados y no fue correctamente clasificado por parte de la entidad demandada antes de la contratación del producto.

Sacristán&Rivas Abogados considera que ante las carencias de información en la comercialización de bonos, certificados o notas estructuradas, evidenciadas en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de diferentes Audiencias Provinciales, deben los clientes bancarios revisar las posiciones tomadas en este tipo de productos y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, y para que, previo estudio de las circunstancias y antecedentes de la inversión, puedan plantearse la reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.


Sacristán & Rivas Abogados,
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