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Civil

15 de Marzo de 2017

Nueva cuestión prejudicial: la nulidad parcial de una cláusula. ¿Concederá el TJUE este cheque en blanco?

Nuestro Tribunal Supremo, en Auto de 8 de febrero de 2017, dentro del marco de un proceso en el que se aborda la nulidad de una de las cláusulas más recurrentes en los préstamos hipotecarios como es el vencimiento anticipado, plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una interesante cuestión prejudicial: la viabilidad de una cláusula tras la supresión de una parte de la misma por considerarse nula. Las consecuencias de aceptar o no esta teoría afectarán de manera directa muchos procesos de ejecución hipotecaria.

Rubén Pérez Cordón
Asesor jurídico


El número de procesos judiciales en materia de protección de los derechos de los consumidores sustentados en la abusividad por falta de transparencia ha crecido de manera exponencial en los últimos años alegándose la misma respecto de determinadas cláusulas como la de limitación a la baja de la variación del tipo de interés o suelo, el vencimiento anticipado o los gastos de constitución, entre otras. En algunos casos, se plantean situaciones en las que la nulidad total de una cláusula puede llegar a no parecer la opción más idónea para un cumplimiento -en sentido amplio- del mandato comunitario del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Generalmente, al hablar de nulidad parcial nos referimos a tener por no puesta una cláusula en un contrato en el sentido recogido en el mencionado artículo de la Directiva y en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, eso sí, siempre que tal cláusula no sea un elemento esencial del negocio, ya que, en caso de que lo fuese, supondría el decaimiento del contrato según los arts. 1261 y ss. del Código Civil. Esto lo encontramos en diversas sentencias, ya sea en sentido positivo para contemplar la nulidad parcial del contrato, limitándose la misma solo a la cláusula afectada por no ser ésta parte esencial del negocio (SAP de Palencia, Civil 362/2016, de 20 de diciembre), ya sea en sentido negativo para vetar la parcialidad de la nulidad por ser el elemento afectado una parte esencial del contrato, que pasa a ser declarado totalmente nulo (STS Civil Sección 1 380/2016, de 03 de junio).

Pero la teoría de la nulidad parcial (Blue Pencil Test o Teilbarkeit der Klausel) va un paso más allá pues contempla la posibilidad de que el juzgador pueda declarar la abusividad de una parte de una cláusula, manteniendo la validez y eficacia del resto de su contenido. En concreto, consiste en primer lugar en identificar el contenido abusivo de la cláusula y segregarlo del resto de la misma para, a continuación, determinar si el resultado, suprimiendo dicho contenido, resultaría congruente, equilibrado (no abusivo) y vinculante para las partes manteniendo, por tanto, parcialmente la cláusula.

Cuando hablamos de cláusula debemos tener claro su concepto. El Diccionario del Español Jurídico de la R.A.E. la define como "cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento [...]". Cuando delimita el significado de cláusula abusiva utiliza las palabras "estipulación contractual [...]" y, en el caso de la cláusula suelo, se refiere a ella como "condición contractual [...]". Por ello, no debemos confundir el concepto de cláusula con la numeración o los párrafos contractuales, puesto que cada uno de estos pueden contener una o varias cláusulas. En base a ello, declaración de abusividad, por ejemplo, de una cláusula suelo en su totalidad, incluyendo los casos en que se trata de una cláusula suelo-techo, no supone la aplicación de la llamada teoría de la nulidad parcial en sentido estricto sino simplemente la nulidad de una cláusula por abusiva.

Aclarado lo anterior y volviendo al estudio del Blue Pencil Test, algunos juzgadores ya han manifestado que la aplicación de esta teoría supone un riesgo a largo plazo de incumplimiento del mandato comunitario del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE, que obliga a los Estados miembros a velar por la existencia de medios eficaces para el cese de la existencia de cláusulas abusivas entre consumidores y profesionales. En este sentido se pronuncia la SJPI Civil de Madrid 92/2016, de 19 de abril, cuando dice que dicha teoría eliminaría el efecto disuasorio que la nulidad total de una cláusula abusiva ejerce sobre los profesionales que pudieren estar tentados a su inclusión.

A este respecto, nuestro Alto Tribunal, en ATS Civil 271/2017, de 8 de febrero, plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial al respecto, consultando si es posible la apreciación de la nulidad parcial de una cláusula de tal manera que se permita la aplicación del resto de la misma cuando dicha circunstancia pudiera resultar más favorable para el consumidor que la nulidad total. En concreto, esta cuestión de prejudicialidad versa sobre una cláusula de vencimiento anticipado introducida por Abanca Corporación Bancaria, S.A. en un contrato de préstamo hipotecario frente a consumidores por la que se establecía que el impago de una cuota permitiría a la entidad financiera la resolución unilateral del contrato y la reclamación de la totalidad de la deuda. Según el criterio de nulidad total, la supresión de este vencimiento anticipado implicaría el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, dejando como única vía expedita para el acreedor la del juicio declarativo del art. 1124 del Código Civil que vendría seguido, en caso de estimación, de ejecución, en la que se podrían embargar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo su vivienda habitual (antecedente de hecho 3º y puntos 7 y 9 del fundamento de derecho 5º del mencionado ATS)

Hemos de considerar que el tanto el TS como el TJUE han aclarado que las cláusulas de vencimiento anticipado no son per se abusivas si se respetan unos mínimos requisitos que se concretan en la esencialidad de la obligación incumplida, en la gravedad del incumplimiento y en la posibilidad real del consumidor de evitarlo, siempre que se respete el plazo de los tres meses o equivalente del artículo 693.2 de la LEC.

En base a lo anterior, el TS plantea posibilidad de la declaración de abusividad parcial de la cláusula de vencimiento anticipado tal que, una vez eliminada la referencia al incumplimiento de un mes, se pudiera mantener la ejecución hipotecaria por el incumplimiento de tres o más cuotas. A primera vista puede parecer que el mantenimiento de tal proceso va en perjuicio del consumidor, sin embargo, nuestro Alto Tribunal matiza que este procedimiento supone más garantías y menores costes para el consumidor que la vía declarativa y de posterior ejecución que le quedaría a la entidad financiera.

Pudiendo admitir que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea -como dice el Supremo- menos costoso económicamente (en materia de costas y acumulación de intereses, principalmente) y que incluso pueda revestir determinadas garantías para el ejecutado, no es menos cierto que la ilegalidad de la ejecución hipotecaria que diese paso al inicio ex nuovo del proceso declarativo del 1124 del Código Civil, aun admitiendo una posible posterior ejecución, presenta entre otras ventajas la inmediata suspensión de la ejecución (ilícita por nulidad de la cláusula en cuestión). Además, el proceso de embargo de bienes posterior al declarativo, a diferencia de la ejecución hipotecaria, se ha de atener a los límites y, sobre todo, al orden en el embargo que establece el Capítulo II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin olvidar la prelación crediticia del artículo 1923 del Código Civil, donde los créditos hipotecarios no ocupan el primer lugar, por lo que la entidad financiera no gozaría de la prioridad que le otorga la ejecución hipotecaria, siendo por tanto la opción de la vía declarativa la menos interesante para el acreedor. Por tanto, si bien parece que esta ejecución hipotecaria es la mejor opción para el titular del derecho de crédito, no cabe a mi juicio afirmar que la misma sea, a priori y en abstracto, siempre la mejor opción para el consumidor.

El Tribunal Superno, en este auto de 8 de febrero de 2017, además de presentar argumentos de carácter jurídico centrados en la defensa de la ejecución hipotecaria como una vía de mayor protección de los derechos de los consumidores, alude, como ya hizo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, a argumentos de impacto y consecuencias económicas para el caso de que se produjese la nulidad de estas y otras cláusulas abusivas de forma íntegra sin admitir la llamada nulidad parcial, haciendo referencia a un hipotético escenario de contracción del crédito y, por ende, de la economía.

Será interesante conocer la resolución y fundamentos del TJUE aunque a priori parece complicado que otorgue a los juzgadores nacionales este cheque en blanco que permita la aplicación parcial de una cláusula, una vez segregada la parte abusiva.

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