En España no se legisló sobre cómo debían apellidarse las personas hasta el siglo XIX, con la Ley de Registro Civil de 1870 y el Código Civil de 1889. Con anterioridad a la entrada en vigor de esta normativa, el uso del apellido era un derecho personal que pertenecía al ámbito privado, de tal modo que las personas podían utilizar los apellidos que, por tradición, origen o por cualquier otra causa quisieran adoptar.
De esta forma, si bien es cierto que lo más habitual en aquella época era que los hijos heredasen el apellido paterno, también se producían casos, no poco frecuentes, de personas que utilizaban el apellido materno o varios sin aparente orden o uno usado por algún abuelo o pariente. Así, se producían casos de hermanos con distintos apellidos o que una misma persona declarara tener apellidos diversos en diferentes documentos.
Sin embargo, hoy día, si la filiación está determinada por ambas líneas, paterna y materna, los progenitores de común acuerdo pueden decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, siempre antes de la inscripción registral del nacimiento y ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de nuestro Código Civil.
No obstante, no existe previsión legal alguna para el caso en que la filiación paterna no matrimonial se determine mediante resolución judicial, posterior a la inscripción registral del nacimiento y el reconocido sea un menor de edad, pues si es mayor de edad (con independencia de la decisión que adopte el juez que determine la paternidad en la sentencia), siempre tendrá la opción de alterar el orden de sus apellidos, de conformidad con la previsión del último párrafo del artículo de referencia que recoge la posibilidad de que éste pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.
Por consiguiente, el problema surge en el caso de reconocimiento de la filiación paterna mediante resolución judicial de un menor, cuando no existe acuerdo entre los progenitores a la hora de determinar el orden de imposición de los apellidos. Sin duda, este es un tema de mucha actualidad, especialmente tras la reciente entrada en vigor de los artículos 49.2 y 53 de la Ley 20/2011 de 21 de julio, del Registro Civil que se produce a partir del 30 de junio de 2017 de conformidad con la disposición final 10ª de la Ley, en la redacción dada a la misma por el apartado 4 del artículo único de la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
El primero de estos preceptos comienza reiterando que la filiación determina los apellidos y que son los progenitores, cuando la filiación está determinada por ambas líneas, quiénes de común acuerdo fijarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral, y continúa estableciendo que en caso de desacuerdo o cuando no hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, será el Encargado del Registro Civil el que requerirá a los progenitores para que comuniquen el orden de los apellidos y, para el caso de que no atiendan tal requerimiento entonces el propio Encargado determinará dicho orden siempre atendiendo al interés superior del menor.
Por su parte el artículo 53, permite al Encargado del Registro Civil autorizar el cambio de apellidos mediante declaración de voluntad del interesado cuando sobre la base de una filiación rectificada con posterioridad, el hijo o sus descendientes pretendan conservar los apellidos que hayan estado usando antes de la rectificación, siempre que dicha conservación se solicite dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la nueva filiación o, en su caso, a la mayoría de edad del interesado.
Así, antes de la entrada en vigor de esta nueva normativa y con arreglo a la práctica y legislación anterior, un reconocimiento de paternidad implicaba la atribución al menor reconocido del apellido paterno, de tal manera que el menor que hasta la fecha tenía los apellidos de su madre, pasaba a tener de una forma repentina, como primero el primer apellido del padre y, como segundo, el primer apellido de la madre.
Sin embargo, en la actualidad, de los preceptos analizados se puede colegir en estos casos de declaración de filiación paterna no matrimonial, la conveniencia de mantener como primer apellido el de la madre y poner en segundo lugar el del padre reconocedor y ello porque se permite así que el menor mantenga en primer término el apellido que le ha identificado hasta ese momento; idea que además encaja perfectamente con el artículo 54 de la Ley de Registro Civil que, en materia de cambio de apellidos establece como requisito que el apellido en la forma propuesta debe constituirse como una situación de hecho, y ser utilizado habitualmente por el interesado.
En este sentido, la jurisprudencia sobre la materia incide en la idea de que ha de prevalecer siempre el interés del menor ya que: "…el cambio del orden de los apellidos alcanza al menor en una edad en que, tanto en la vida social como en la escolar, es conocido por el primer apellido en su día determinado" que no es otro que el materno.
Así lo hace la STS de 7 de octubre de 2013 que, a través de la interpretación del artículo 18 de la Constitución, considera que con la alteración sobrevenida de apellidos queda comprometido el derecho a la propia imagen del menor debido a la notoria relevancia identificativa del primero de los apellidos.
Igualmente, la STS de 17 de febrero de 2015 que, incorpora la doctrina constitucional a la interpretación de los artículos 109 del Código Civil, 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y 194 de su Reglamento, destacando que es "el interés superior del menor el que inspira esta legislación; en consecuencia, ponderando este interés superior del menor y el derecho a su propia identidad, se considera necesario mantener como primer apellido el materno por la notoria relevancia identificativa del primero de los apellidos con el desarrollo personal y social del niño.
También el Alto Tribunal se pronuncia sobre esta materia en su Sentencia de 29 de noviembre de 2017 en la que reitera su doctrina según la cual debe mantenerse en estos casos como primer apellido del menor el de la madre quedando el paterno como segundo apellido, salvo que por alguna circunstancia se aprecie que lo contrario va a resultar más beneficioso para el menor y ello en atención a la importancia individualizadora del primero de los apellidos y en consideración a que es el apellido materno el que el menor ha venido usando y con el que viene siendo identificado desde su nacimiento en su ámbito familiar, escolar, sanitario y administrativo.
Ahora bien, tal como establece la reciente STS de 14 de septiembre de 2018, la conformidad sobre los apellidos del menor sólo puede venir referida a su orden y no a la supresión de los de un progenitor, pues ello iría en contra de la norma y del interés superior del mismo. En efecto, en el caso enjuiciado, el actor y recurrente en apelación (el padre), nunca formuló petición sobre el orden de los apellidos del menor, mientras que la madre, que no se opuso al reconocimiento de la filiación paterna, sí que solicitó el mantenimiento del orden de los apellidos, los dos pertenecientes a la línea materna, sin que el padre manifestara objeción a ello ni en la vista de la primera instancia, ni en el recurso de apelación que interpuso. Sin embargo, la Audiencia Provincial dictó Sentencia en la que se acordaba estimar el recurso de apelación planteado por el padre declarando que el menor era hijo no matrimonial del recurrente y estableciendo que se modificara la inscripción de su nacimiento, si bien conservando en primer y tercer lugar los apellidos maternos y en segundo y cuarto lugar los apellidos paternos. Contra dicha resolución la madre interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación: el primero de ellos con fundamento en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, al considerar que la resolución había incurrido en incongruencia y el segundo alegando la infracción del interés del menor al fijar el orden de sus apellidos. Ambos recursos son desestimados por el Tribunal Supremo puesto que de los principios inspiradores de la Ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil, se deduce lo siguiente:
1º) Que el derecho de la personalidad del nacido exige como elemento de su identidad que aparezca inscrito con nombre y apellidos y los apellidos vienen determinados por la filiación.
2º) Que en la determinación de su orden se han de ponderar y aplicar dos derechos de especial relevancia: el de igualdad por razón de sexo y el del interés superior del menor.
En conclusión, el acuerdo de los progenitores sobre el orden de los apellidos del hijo no puede consistir en la supresión de los apellidos del menor para que sólo aparezca inscrito con los de la madre, por las razones que se acaban de exponer.
