El fin: evitar la (fraudulenta) doble ejecución de una misma escritura notarial. La forma: abolir la conexión fuerza ejecutiva – cronología de expedición de copias. El medio: Leyes, Reales Decretos, Sentencias, resoluciones y notas informativas de la DGRN… ¿El futuro: la digitalización e identificación informática de estos títulos?
"La ejecución hipotecaria es un procedimiento judicial muy español". El 77% de los españoles es propietario de su vivienda y esto exige que nuestra legislación en ese ámbito se adapte a las necesidades cambiantes de cada época. Lo convulso de los últimos tiempos ha provocado infinidad de cambios en la materia y se puede observar cómo, como siempre, la lógica trasciende a la Ley.
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Evolución normativa
El artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comprendido en el Capítulo V del título IV y Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicado a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, dispone que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la Ley exige para el despacho de ejecución, y el artículo 517.2.4º de la misma Ley establece que tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.
Este artículo fue modificado por el 17 de la LON de 28 de mayo de 1862, según redacción introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, aunque por un defecto de técnica legislativa no se llegó a modificar expresamente el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley introdujo cambios en la forma de presentación de las escrituras públicas en relación con su posible ejecución judicial, modificando el artículo 17.4 de la LON, cuya redacción vigente reza "es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó".
En consonancia con esta modificación, mediante Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, se modificó el artículo 233 del RN que quedó así: "A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva".
La reforma de 2006 viene a modificar el tenor del artículo 517.2.4º de la LEC (que atribuye carácter ejecutivo a "las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes"). En definitiva, se desplaza la característica esencial del título desde que se trate de primera copia a que se trate de la primera copia que se entregue a un interesado haciéndose consta por el Notario dicho carácter y en consecuencia que es la primera que se entrega a dicho interesado.
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La evolución del concepto de primera y posteriores copias
La Nota Informativa 3/2010 de 22 de febrero de 2010 emitida por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, señaló que la reforma del artículo 17.1 de la Ley del Notariado introduce "notables novedades (…) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de "primera copia" y " título ejecutivo", y que "Este artículo 17.1 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener "por primera vez" cada uno de los otorgantes". Es decir, el concepto de primera copia a partir de entonces no vinculará la cronología al carácter ejecutivo de la misma, que vendrá determinado por la expresión de haber sido expedida con tal carácter. Así, podremos obtener una primera copia sin efectos ejecutivos y una segunda o posterior con ellos.
Añade esta nota, a continuación, la necesidad de expresar en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo.
Éste es, finalmente, el sentido adoptado por la Dirección general del Registros y del Notariado en la respuesta a la consulta elevada por la Junta Directiva del colegio notarial de Cataluña y en relación en concreto con el SAREB en 2018 y en el que se transcribe el contenido de su decisión adoptada en el sentido indicado, por la resolución de fecha 12 de Enero de 2016.
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La fuerza ejecutiva de la segunda copia
Sin embargo, la falta de fuerza ejecutiva de una copia de escritura de préstamo hipotecario que no contenga que ha sido expedida con tal carácter quedará suplida con la certificación del Registro de la Propiedad al amparo de lo previsto en el artículo 685.4 LEC: "para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se complementará con cualquier copia autorizada de la hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución".
Se considera, por tanto, que no es necesario que el título presentado por estas entidades reúna los requisitos de los artículos 17.4 LON y 233 del RN.
En suma, si el acreedor es una entidad a las que se refiere el artículo 2 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, y acompaña a cualquier copia de la escritura certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, se entiende que debe despacharse ejecución a su favor a pesar de no revestir la copia de la escritura los requisitos para llevar aparejada ejecución que establece la legislación notarial.
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La expedición de primera copia tras la cesión del crédito
Sin embargo, en los casos en que un crédito ha sido cedido a otra entidad financiera o un tercero, y al tratarse éste último de un nuevo interesado, entiende nuestra jurisprudencia así como la Resolución de la DGRN de 12 de Enero de 2016 que la nueva copia notarial del préstamo que el cesionario solicite tendrá la consideración de primera copia.
Además, la Dirección general del Registros y del Notariado en la respuesta ofrecida a la consulta elevada por la Junta Directiva del colegio notarial de Cataluña en el año 2018 y en el que se transcribe el contenido de su decisión adoptada en el sentido antes indicado, por la resolución de fecha 12 de Enero de 2016.
Lo que pretende toda esta legislación, en el fondo, no es más que impedir una "doble ejecución" o "ejecución simultánea" de un mismo título. Teóricamente, esta ejecución simultánea es prácticamente imposible en los casos en que una nueva entidad se haya creado mediante absorción o fusión de varias entidades existentes. En la práctica, por ejemplo, resulta imposible que BBVA y Catalunya Banc ejecuten simultáneamente un título que suscribió la segunda, pues ésta fue absorbida por la primera y será la que ostente la legitimación activa para instar su ejecución.
