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15 de Febrero de 2019

Sobre la diligencia de cotejo de mensajes de whatsapp en el proceso civil

En el presente artículo se aborda una cuestión muy concreta y específica: ¿sirve de algo el cotejo de los mensajes de Whatsapp ante el Letrado de la Administración de Justicia en el proceso civil?, ¿qué utilidad puede tener en la práctica esa diligencia extendida por el fedatario judicial ante la impugnación de su autenticidad? Pues bien, a este respecto la respuesta que se defiende es contundente: salvo contadas excepciones dicha diligencia resultará del todo punto inútil e innecesaria, por lo que debería ser rechazada de plano por el juzgador al no ser pertinente para el objeto perseguido, siendo que la única prueba realmente eficaz a tales efectos sería una pericial informática.

Jaime Font de Mora Rullán,
Letrado de la Administración de Justicia


I INTRODUCCIÓN: Es indudable que hoy en día los mensajes a través de la aplicación de WhatsApp se han convertido en un medio de comunicación sumamente frecuente y extendido en nuestra sociedad, como reflejan los estudios sociológicos, y ello necesariamente ha de tener trascendencia y reflejo en los procesos judiciales de toda índole, pues la aportación de esos mensajes al propio proceso puede constituir una prueba de capital importancia para acreditar un determinado hecho a través de las comunicaciones concretas sostenidas a través de dicha aplicación (es  más, hasta un "emoticono" de Whatsapp puede ser decisivo para resolver el asunto, como se aprecia en esta resolución). De hecho, es bastante frecuente en la práctica del foro, sobre todo en los procesos de familia, que con las demandas se aporte como prueba documental pantallazos de los hilos de mensajes (chats) de WhatApp intercambiados entre las partes o con terceras personas. Precisamente por ello sobre este particular empieza a recaer copiosa jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales y del propio TS, y también concita ya la atención de la doctrina científica (entre las publicaciones más recientes y novedosas puede verse García Mescua, Daniel, "Aportación de mensajes de WhatsApp a los procesos judiciales. Tratamiento procesal.", 2018) y de los propios prácticos del derecho

Sin entrar en estas líneas en aspectos más complejos sobre dicha prueba tales como su licitud, forma de aportación, valoración judicial, etc, se pretende analizar únicamente una cuestión concreta y específica que se suscita en aquellos casos en que por la parte contraria se impugna la autenticidad de los mensajes de dicha aplicación aportados al procedimiento (y ello dado que en otro caso podrían ser directamente admitidos a efectos probatorios, pues como señala la siguiente resolución de la AP de Orense: "En relación con la transcripción de la conversación de WhatsApp, la contestación guarda silencio lo que lleva a lo preceptuado en el artículo 405.2 "in fine" LEC , a cuyo tenor el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales."). En estos casos se plantea si el cotejo judicial de los mensajes a presencia del Letrado de la Administración de Justicia en el ejercicio de la fe pública judicial de la que es titular (453 LOPJ y 145 LEC) puede resultar o no de utilidad. Y es que en tales casos la primera reacción de la parte proponente de la prueba puede consistir en solicitar dicha diligencia de cotejo para intentar superar la impugnación formulada de adverso, de forma que la prueba pueda ser valorada por el juzgador a la hora de dictar sentencia y llegar a decantar el asunto a su favor. Y ello partiendo de que según el Tribunal Supremo, Sala Penal, en  su importante sentencia de 19 de mayo de 2015 (sentencia número 300/2015 , ponente señor Marchena Gómez) por la que fija los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o "pantallazos" en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales, la impugnación de las conversaciones desplaza la carga de la prueba hacía quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, debiendo acreditarse el origen real de la conversación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido de la conversación.

Concretamente lo que se pretende con dicha diligencia es que el Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal dé fe pública y deje constancia fehaciente de que el contenido de los mensajes que aparecen en la pantalla del teléfono móvil coincide íntegramente con el que consta impreso en el documento aportado a autos, para tratar así de acreditar que no han sido manipulados ni alterados.

II VALORACIÓN CRÍTICA DE LA DILIGENCIA DE COTEJO EN CASO DE IMPUGNACIÓN DE LA AUTENTICIDAD DE LOS MENSAJES DE WHATSAPP: Así planteada la cuestión, lo primero que hay que destacar es que la proposición de dicha diligencia parte de una concepción errónea de la función que cumple la fe pública judicial y su alcance y del sentido que procede dar al artículo 326.2 de la LEC cuando se refiere al cotejo pericial de los documentos privados impugnados.  Y es que el Letrado de la Administración de Justicia en ningún caso va a poder acreditar la autenticidad del mensaje que se le muestre en el móvil, esto es, que la conversación no ha sido alterada o manipulada, que es precisamente lo que se ha alegado por la parte impugnante. Tan sólo acreditará que "físicamente" lo que aparece en la pantalla del terminal exhibido es idéntico y coincide, en su caso, con contenido del documento aportado, pero nada más. Y siendo así es evidente que esa diligencia poco o nada va a aportar para resolver sobre la eficacia de la prueba documental pues en ningún caso incidirá en la problemática de fondo, que es la eventual manipulación o alteración de los mensajes. Tan solo tendría relevancia y eficacia práctica en el caso de que no hubiera coincidencia entre la pantalla del móvil y el documento, pero la probabilidad de que ello sea así es mínima, prácticamente inexistente. Por lo tanto, pese a la práctica de esa diligencia, va a persistir la duda esencial sobre la autenticidad de los mensajes y su posible manipulación en el propio móvil (como señala esta resolución de la AP de Barcelona: "Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de whatsapp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas"). Y en este mismo sentido señala García Mescual, Daniel, op.cit. pág. 35, que "por muy correcta y detallada que esté el acta, en realidad solo puede acreditar la existencia de las comunicaciones, sin poder entrar en mayores complicaciones técnicas como la constatación de que el texto no ha visto conculcada su integridad. De nuevo habrá que estar a la correspondiente prueba pericial informática complementaria."

Es decir, que en realidad la única fórmula realmente efectiva y eficaz que desvirtuar la impugnación de la autenticidad de los mensajes sería la práctica de una pericial informática que acredite que tales mensajes no han sido manipulados ni alterados, porque ese dictamen pericial sí incidirá directamente en la probelmática de fondo planteada. Por lo tanto, salvo que la parte que ha aportado los mensajes deje la valoración de la prueba a criterio del Juzgador (pues como señala esta resolución de la AP de Barcelona: "es cierto que la parte actora no propuso prueba dirigida a acreditar la autenticidad de los documentos presentados pero ello no es óbice para que el órgano judicial pudiese valorar los mismos conforme a las reglas de la sana crítica.") la única vía realmente válida con que cuenta la parte interesada para desvirtuar la impugnación pasa por acudir a esa prueba pericial, cuyo coste deberá soportar la parte que finalmente pierda el asunto (cífrese artículo 320.3 LEC). Así lo acredita por ejemplo esta sentencia de la AP de Pontevedra cuando señala que: "Del dictamen del perito en informática forense, Sr. Juan María, único existente en los autos, cabe concluir la realidad y autenticidad de las conversaciones de whatsapp extraídas del teléfono móvil del actor mantenidas con el contacto " Ezequias " de número de teléfono NUM000. Luego de la comprobación y estudio por el referido perito de la base de datos ChatStorage. Sqlite de la aplicación whatsapp, donde se guarda el contenido literal de los mensajes recibidos y enviados, con el resultado de no haber sido tocada dicha base de datos y encontrarse totalmente intacta"

Todo ello conduce a la conclusión de que el juzgador debería rechazar de plano la práctica de esa diligencia de cotejo por ser innecesaria y superflua para el fin que persigue (cífrese artículo 283.2 de la LEC).

III CÓMO PROCEDER SI, A PESAR DE TODO, SE LLEGA A ADMITIR POR EL JUEZ LA PRÁCTICA DILIGENCIA DE COTEJO DE LOS MENSAJES. Evidentemente en tal caso deberá llevarse a efecto la diligencia acordada, pues corresponde al Letrado de la Administración de Justicia velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales (artículo 452.2 LOPJ) más allá de que pueda no compartir lo resuelto desde el punto de vista técnico-jurídico. Y a tal efecto se ofrecen dos posibilidades para verificar dicha actuación:

1ª Una primera solución pasa por practicar la diligencia fuera de la vista, de forma que el Letrado de la Administración de Justicia cite a las partes a su presencia en la Oficina Judicial para comprobar in situ los mensajes extendiendo la oportuna acta. En este caso deberá ser la parte impugnante quien detalle y concrete qué mensajes o parte de los mismos entiende que han sido alterados, contrayéndose el objeto de la diligencia a verificar dicho extremo, siendo innecesario extender el cotejo al resto de mensajes. Es decir, es carga del impugnante concretar el objeto de su impugnación, no siendo admisible una impugnación de la autenticidad genérica o inespecífica.

2º La otra alternativa pasa por verificar dicha diligencia durante la propia celebración de la vista o juicio, en cuyo caso el Letrado de la Administración de Justicia tendría que constituirse en la sala junto al juzgador, tal y como le habilita el artículo 147 LEC por la naturaleza de las pruebas a practicar, y proceder en ese momento el cotejo interesado, con el alcance y objeto antes comentado. 

IV CONCLUSIÓN: En definitiva, lo que se pretende transmitir con estas líneas es que, aunque aparentemente la diligencia de cotejo pudiera parecer una actuación idónea en caso de impugnación de la autenticidad de los mensajes de Whatsapp aportados como prueba documental, lo cierto es que en la práctica dista mucho de ser así, pues la fe pública judicial no es en realidad un mecanismo útil y eficaz para aclarar dicha impugnación, que sólo podrá quedar zanjada definitivamente mediante la práctica de una pericial informática que constate técnicamente dicho extremo.  Por ello tanto los abogados, al proponer la diligencia, como los jueces, al resolver sobre su admisión, deberían tener en cuenta estas consideraciones para evitar actuaciones que en última instancia no van a aportar nada de valor al procedimiento.


Jaime Font de Mora Rullán,
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