Así es, los horribles acontecimientos acaecidos en París, y con independencia de la reacción que todos los que vivimos y creemos en la democracia y en la libertad hemos tenido ante semejante barbarie, me hicieron reflexionar sobre esta forma excepcional de otorgar testamento.
No quiero con ello decir que en situaciones semejantes resulten imprescindibles estos conocimientos, pero es cierto que ninguno sabemos cuáles serán nuestras últimas palabras. Por ello, si bien el testamento suele hacerse ante notario, excepcionalmente y en caso de peligro de muerte, se puede otorgar testamento ante 5 testigos y sin intervención del fedatario público. Las cuestiones que surgen son: ¿Siempre se necesitan 5 testigos para sustituir al notario? ¿Qué características tienen que tener los testigos? ¿Qué se entiende por peligro de muerte? ¿Y si lo que se está procurando es evitar al notario?
El art. 700 de nuestro CC, permite que para el caso de inminente peligro de muerte del testador, éste pueda otorgar testamento ante 5 testigos idóneos sin necesidad de notario. Lo que realmente quiere expresar nuestro legislador es que, en dicha situación, se permite hacer testamento abierto sin las formalidades del testamento abierto ante notario habilitado, pues el notario podría intervenir en calidad de testigo y no como fedatario público (Sentencia del Tribunal Supremo 675/200, de 27 de junio).
Entrando en el fondo de la cuestión y como exordio, hay que tener en cuenta que los requisitos formales para cualquier clase de testamento no son baladíes, sino que pretenden que no quepa duda sobre cuál fue la última voluntad del testador, es decir, sobre la veracidad de que aquello fue lo querido por el causante y no falseado por espurios intereses (tengamos presente que el causante ya no estará entre nosotros para poder explicarnos lo que quiso decir).
Con esa cautela, nuestra jurisprudencia estuvo sacralizando todos los requisitos contenidos en el art. 700 mencionado, de modo que la sustitución del notario o mejor dicho, del testamento abierto notarial, por 5 testigos, sólo se admitía si se acreditaba una total imposibilidad de localizar a un notario hábil al efecto. Sin embargo, dicha exigencia se ha venido diluyendo en las últimas sentencias, de modo que bastaría con acreditar el peligro de muerte y la dificultad (ya no imposibilidad) para encontrar a un notario.
Con respecto al peligro de muerte, éste debe ser real, sin que actualmente se exija que sea inminente. La cuestión probatoria sobre el riesgo de muerte, no debe traer excesivos problemas siempre y cuando se halla salvado el requisito de la dificultad para que concurra un notario, de modo que desde mi humilde opinión, el entendimiento de ambos requisitos pasa por considerarlos íntimamente relacionados. A este respecto se recuerda el caso estudiado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería 91/2000, de 11 de marzo, en la que no se otorgó validez a esta clase de testamento porque la causante, a pesar de hallarse en la U.C.I., tenía expectativas de que su salud mejorara y, en ese iter, pudo solicitar la presencia de notario hábil a los efectos.
Por lo expuesto y antes de seguir, ya se puede obtener la primera conclusión clave al efecto: este tipo de testamento en el que se evita al notario es posible, pero excepcional, de modo que el causante no puede escoger esta vía si le es posible otorgar testamento abierto notarial.
Antes de analizar el tema del número y clase de testigos, conviene señalar que los mismos deberán conocer la última voluntad del testador y su contenido. Esta afirmación tiene consecuencias bastante relevantes como muestra la Sentencia del Tribunal Supremo 694/2009, de 4 de noviembre, en el que el causante, enfermo con peligro de muerte en un hospital de Murcia, llamó a 5 testigos, pero les dijo que quería que su última voluntad fuese la que había manifestado en su domicilio unos días antes a la oficial de la Notaría de Santomera. Dicha disposición se consideró nula y las razones, a modo de resumen, fue que los testigos deben conocer el contenido del testamento, no hacer referencia a un documento privado y pretender que éste tenga validez testamentaria. A este respecto, se recuerda lo dispuesto en el art. 672 CC y al requisito de unidad de acto testamentaria, pues de contrario, se estarían eludiendo los requisitos exigidos a un testamento ológrafo. Es decir, que el borrador que posee y conoce un único testigo, el oficial de la Notaría de Santomera, al poder ser falseado fácilmente, no puede entenderse como documento válido con efectos sucesorios, sin que quepa integrarlo con la voluntad clara e inequívoca del causante.
En relación a la idoneidad de los testigos y para no extenderme más de lo necesario, me remitiré a los artículos 681 CC, destacando, a modo de ejemplo, que no podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Mayor interés merece el número de testigos exigidos, 5, que, con humildad considero bastante criticable. La razón no es que 5 testigos valgan un notario, sino que dicha disposición no cubre la verdadera necesidad que hay en este tipo de testamento que, si bien resulta excepcional, debe ofrecer al causante en peligro de muerte una posibilidad real de poder ser ejercido. Así, en una rápida comparativa, nos encontramos que en caso de epidemia sólo se exigen 3 testigos (cuando, hoy en día, resulta bastante difícil imaginar un caso de éstas características), y en el caso del testamento militar o marítimo, llegan a bastar 2 testigos. De modo que si no es una epidemia o se está en campaña militar o en un buque, se exigirá, inexorablemente, 5 testigos idóneos. ¿Qué sucede entonces para el caso de un secuestro como el que recientemente ha acaecido en París? ¿Y en el caso de un accidente grave donde no existe la posibilidad de encontrar 5 testigos idóneos? La realidad es que la cuestión, salvo error por mi parte, no ha tenido respuesta jurisprudencial, pero considero que habría que estudiar caso por caso sin que quepa el rechazo a priori de la validez del testamento. Es decir, que en este aspecto y a la espera de una regulación legal más acertada, el requisito del número de testigos no debe ser sacralizado, sino que debe pasar el filtro de la dificultad de encontrar a 5 testigos idóneos. A este respecto, soy consciente de que la cuestión merece una argumentación jurídica más sólida, pero eso es algo que dejaré, en su caso, para otra ocasión.
En el mismo tenor, me pregunto qué sucedería para el caso de que uno de los 5 testigos haya fallecido antes de protocolizar el testamento. Éstas y otras cuestiones como los requisitos del testamento ológrafo, prefiero esperar a ver la respuesta de los interesados.
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