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Civil

3 de Marzo de 2009

Las claves del Pago-e y TEF

Davara & Davara, Asesores Jurídicos,
Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)


Medios de pago e Internet

Un elemento esencial para el desarrollo del comercio electrónico lo constituyen los medios de pago electrónicos. Estos medios de pago constituyen en ocasiones una adaptación de medios ya existentes o tradicionales al nuevo entorno electrónico, si bien son aquellos que se desarrollan con objeto de dar una respuesta específica a las cuestiones que plantea una red abierta como Internet los que adquieren una especial atención por parte de los usuarios de los mismos, entendiendo por tales tanto a los empresarios y profesionales que reciben el pago, como a los consumidores y usuarios que efectúan dichos pagos.

Asimismo, en la creación y evolución de los medios de pago electrónico adquieren gran importancia la unión que se produce entre operadoras de telecomunicaciones y entidades financieras, para el desarrollo de medios de pago específicos que permitan dar respuesta a las necesidades de una contratación que se produce en ocasiones sin la presencia física simultánea de las partes. Igualmente, el dinero electrónico, y en particular el dinero de red, constituye una pieza fundamental para facilitar la realización de pagos por las transacciones comerciales o no que requieran de una contraprestación económica.

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Cuestiones que plantea la utilización de los medios de pago electrónicos

La utilización de medios de pago electrónico plantea una serie de cuestiones que requieren en su caso una respuesta por parte del legislador, relativas principalmente a la utilización de los mismos, sin que en ningún caso la respuesta del legislador pueda suponer en modo alguno un freno al desarrollo de estos medios, como concreción del propio desarrollo de las TIC.

Entre las cuestiones que cabe plantear se encuentran, entre otras, la necesidad de proporcionar seguridad jurídica a la realización de pagos a través de redes electrónicas, la lucha contra la falsificación de dichos medios de pago o la necesidad de garantizar, cuando ello sea posible, la privacidad en las operaciones de pago.

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¿Qué se entiende por pago electrónico?

Si bien no existe una definición legal de pago electrónico, se considera como tal la realización de pagos a través de medios electrónicos. Por tanto, entrarían dentro de la definición de pago electrónico todos los pagos efectuados mediante instrumentos electrónicos de pago que se realicen a través del empleo de medios electrónicos.

Si bien lo anterior, cabe señalar que tampoco existe una definición legal única sobre qué ha de entenderse por instrumento electrónico de pago. Con carácter general, puede señalarse que estarían dentro de los instrumentos electrónicos de pago aquellos que permiten el acceso a distancia a una cuenta bancaria, considerándose en particular como tales las tarjetas de pago y el dinero electrónico, en cualquiera de las formas en que pueda presentarse el mismo, almacenado bien en una tarjeta inteligente o bien en una memoria de ordenador.

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Marco normativo de los medios de pago electrónicos

El marco normativo de los medios de pago electrónicos en el ordenamiento jurídico nacional resulta prácticamente inexistente, si bien ocurre lo mismo con otros medios de pago que pudiendo considerarse como tradicionales, por ejemplo las tarjetas de crédito y débito se emplean para la realización de pagos en Internet.

A pesar de lo anterior habría que hacer referencia a diversos desarrollos que deberán culminar en un futuro próximo en la aprobación de medidas legales que regulen dichos medios de pago. Así, en relación con las tarjetas de crédito y de débito, cabe citar la proposición de Ley sobre transacciones efectuadas mediante tarjetas como instrumentos electrónicos de pago.

En relación con la regulación del dinero electrónico cabe señalara que la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero regula el mismo en su artículo 21, dentro del Capítulo correspondiente a la innovación tecnológica, transponiendo de esta manera al ordenamiento jurídico la Directiva 2000/46/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades. Sin embargo, el Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, completa esta transposición de mencionada Directivo, suponiendo un marco de suma importancia en la regulación del dinero electrónico.

Sin perjuicio de las regulaciones específicas que puedan surgir para regular determinados medios de pago, existen otras normas que también resultan de aplicación tales como la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

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El dinero electrónico

El dinero electrónico constituye un auténtico sustituto del dinero en efectivo, entendido éste como las monedas y billetes de banco, y se define legalmente, en el ordenamiento jurídico comunitario, como: "el valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor:

  1. almacenado en un soporte electrónico,
  2. emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido,
  3. aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor."

A efectos de su utilización se almacena en un soporte electrónico, dando lugar a la existencia de dos soportes diferenciados, sin perjuicio de que pudieran aparecer otros, como son una tarjeta inteligente o una memoria de ordenador, denominándose en este último caso dinero de red.

El tratamiento normativo que se da al dinero electrónico a nivel comunitario, al igual que deberá ocurrir al procederse a la transposición de dicha normativa al ordenamiento jurídico nacional, es neutro desde un punto de vista tecnológico, lo que supone no imponer obstáculos al rápido avance que se produce en el ámbito de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el comercio electrónico al mismo tiempo que se facilita el propio desarrollo tecnológico del mismo.

Respecto de la emisión de dinero electrónico, resulta necesario establecer una serie de procedimientos de gestión y controles que sean responsables y prudentes, de manera que se evite la aparición de problemas de política económica que pudieran poner en peligro la estabilidad del sistema financiero así como del buen funcionamiento de los sistemas de pago.

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Interoperabilidad y estandarización

En un entorno electrónico que permite un acceso global en el que se desarrolla el comercio electrónico, de manera que vendedor y adquirente no tienen por qué estar necesariamente en el mismo lugar geográfico, resulta necesario garantizar tanto la interoperabilidad como la estandarización de los sistemas de pago electrónico.

Mediante la interoperabilidad, entendida como la compatibilidad física y lógica de los sistemas de pago, medios de identificación y equipos de acceso al sistema, con independencia del lugar en que se acepte el medio de pago en cuestión, se garantiza al usuario de un medio de pago que podrá efectuar el pago sin mayores problemas aunque el destinatario del mismo se encuentre situado en otro Estado, comunitario o no.

Al mismo tiempo, la estandarización de los medios de pago permite establecer sistemas técnicos mediante los que se hace posible la utilización de dichos medios de pago sin que existan obstáculos de carácter técnico que impidan una utilización efectiva de los mismos.

Las necesidades de interoperabilidad y estandarización en los medios de pago ponen de manifiesto la importancia que tiene el desarrollo de la tecnología en relación con los mismos, desarrollo que en ningún caso deberá encontrar obstáculos de origen normativo ya que ello podría llevar aparejado incluso un freno para el propio comercio electrónico.

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Seguridad en los pagos electrónicos

La seguridad resulta necesaria con carácter general para el funcionamiento del comercio electrónico y, en particular, respecto de la utilización de medios de pago electrónico en redes abiertas, como Internet, en las que se plantean una serie de cuestiones con el fin de garantizar la propia realización del pago mediante la utilización de sistemas de pago electrónico que pueden resultar vulnerables ante acciones ilícitas de terceros.

En concreto, la seguridad en la realización de pagos electrónicos viene garantizada actualmente mediante la utilización de protocolos de seguridad como SSL (Secure Sockets Layer) y SET (Secure Electronic Transaction). Dichos protocolos no son sino normas técnicas mediante las que se posibilita la transmisión segura de información a través de redes abiertas.

La diferencia entre ambos protocolos de seguridad viene constituida por la utilización por parte del protocolo SET de firmas electrónicas en el intercambio de información, de manera que se trata de un protocolo multiparte, ya que permite autenticar a todas las partes que intervienen en una determinada operación.

Por su parte, el protocolo SSL no hace uso de firmas electrónicas para la autenticación de las partes, si bien facilita la realización de un elevado número de operaciones de escasa cuantía, lo que resultaría más complejo con la utilización del protocolo SET al hacer uso de la firma electrónica.

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La fiscalidad de los medios de pago electrónicos

Adquiere especial atención la cuestión relativa a la fiscalidad de los medios de pago electrónico, ya que debe recordarse que el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD) grava los documentos notariales, mercantiles y administrativos, teniendo de esta manera incidencia sobre la utilización de instrumentos electrónicos de pago.

Al gravar dicho impuesto los documentos mercantiles se plantea la cuestión de si las formas de pago que pueden considerarse incluidas dentro de una definición en sentido amplio de dinero electrónico y, en cualquier caso, dentro del concepto de instrumentos electrónicos de pago, quedan o no sujetas al pago del mencionado impuesto.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que también se gravan por el ITPyAJD los instrumentos que tengan una función de giro en el tráfico mercantil, independientemente de que los mismos tengan o no la calificación de documentos.

Se trata por tanto de una cuestión que requiere de una respuesta concreta, pudiendo tenerse en consideración la necesidad de no establecer obstáculos que impidan el desarrollo de dichos instrumentos electrónicos de pago, lo que además supondría gravar los mismos con un impuesto que no se aplica al resto de medios de pago que pueden calificarse como tradicionales.

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