Del mismo modo que las empresas de la competencia tratan de captar nuevos clientes mediante distintas promociones, hoy día es algo habitual que, cuando un usuario de un operador telefónico solicita la portabilidad a otro operador, el operador inicial nos haga una contraoferta para que finalmente no se lleve a cabo la misma, y esto es así, hasta el punto que muchas solicitudes de portabilidad son iniciadas con el único fin de permanecer con el operador inicial, pero con unas condiciones mejores a las que se tenían originariamente.
De ocurrir esto, la compañía telefónica en la que el usuario había empezado a tramitar la portabilidad, incurriendo en los gastos que conlleva lo que se ha denominado como "preparación de la portabilidad", al creer haber captado un nuevo usuario, se encuentra con unos costes que ya no va a tener cómo recuperar al permanecer, finalmente, el usuario con su compañía telefónica inicial. Ello ha tenido como consecuencia que algunos operadores exijan, a quien pretende contratar con ellos, un depósito por costes de gestión que será devuelto al cliente si la portabilidad de su número de teléfono móvil se lleva a cabo satisfactoriamente, o cuando no llegue a buen puerto por causas ajenas a la voluntad del cliente.
Precisamente por este motivo, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante la CMT), en base a la competencia que le otorgan su propio Reglamento y el art. 48 de la LGTel, tras la solicitud por parte de Telefónica de España, S.A.U., en fecha 28 de abril de 2011, se ha pronunciado al respecto.
En su resolución, la CMT ha recordado que el art. 18.2 LGTel preceptúa que "los costes derivados de la actualización de los elementos de la red y de los sistemas necesarios para hacer posible la conservación de los números deberán ser sufragados por cada operador sin que, por ello, tengan derecho a percibir indemnización alguna". De otro lado, "los demás costes que produzca la conservación de los números telefónicos se repartirán, a través del oportuno acuerdo, entre los operadores afectados por el cambio", resolviendo la CMT a falta de acuerdo. Igualmente, "los precios de interconexión para la aplicación de las facilidades de conservación de los números habrán de estar orientados en función de los costes y, en caso de imponerse cuotas directas a los abonados, no deberán tener, en ningún caso, efectos disuasorios para el uso de dichas facilidades", tal y como ocurre respecto a la portabilidad numérica geográfica y de red inteligente en que sí se puede repercutir al usuario, siempre que conste en el contrato, la tarifa máxima de 0,41€ por solicitud cancelada. Esta referencia a la imposición de cuotas directas a los usuarios, en línea con la Directiva 2002/22/CE, pretende que éstos no se vean desincentivados a la hora de cambiar de operador de servicios, pudiendo beneficiarse de una competencia real entre distintas operadoras.
Tras analizar la legislación sectorial y las normas generales de defensa de los consumidores y usuario (arts. 68 y ss. TRLGDCU) y de ordenación del comercio minorista (art. 10), en especial, lo concerniente al derecho de desistimiento (arts. 101 y 102 TRLGDCU y 44 LOCM) y a las cláusulas contractuales abusivas (arts. 82 y ss. TRLGDCU), la CMT concluyó en su resolución que "en ningún caso se podrá cobrar al usuario algún tipo de gasto incurrido por el operador como consecuencia de una solicitud de cambio de operador con conservación de la numeración, que posteriormente se cancela por el usuario", en relación con la portabilidad numérica móvil. Además, tampoco es posible fijar al abonado o usuario garantías o anticipos de pago previo a las prestación del servicio entrega del bien que garantice un eventual resarcimiento del operador para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento del contrato o cancelación de la solicitud de portabilidad numérica". Y de existir tales cláusulas contractuales, cabrá la posibilidad que éstas sean consideradas abusivas por nuestros tribunales y por tanto se declare su nulidad absoluta.
