Comentario a la STS 644/2019 de 27 de Noviembre de 2019
El razonar del hombre común: sencillamente; criterio para discernir el momento en el que los Bancos deben iniciar su deber de vigilancia.
1. Es doctrina del Tribunal Supremo que las entidades depositarias de cantidades anticipadas para la compraventa de viviendas en construcción están bajo un deber de control y vigilancia activa de las cantidades en ellas depositadas por la función protectora de la ley 57/68 (entre muchas, la reciente STS 21/05/2019, con con cita de otras recientes: 102/2018, de 28 de febrero, 436/2016, de 29 de junio, y 503/2018, de 19 de septiembre).
2. Como se recoge en la STS 23/11/2017, el Supremo ha afirmado el deber de colaboración activa de las entidades de crédito en numerosas Sentencias (nº 142/2016, de 9 de marzo, n.º 174/2016, de 17 de marzo, n.º 226/2016, de 8 de abril, y la citada n.º 459/2017, de 18 de julio) , y junto con la aclaración de la no necesidad de que la cuenta Sea especial ; (sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, que reitera la sentencia del pleno de esta sala 459/2017, de 18 de julio), ha destacado que solo es necesario que la entidad “sepa o pueda saber” .
3. Según ésta misma Sentencia (23/11/2017); el momento en el que se inicia el deber de control de la depositaria y con ello sus responsabilidades según la Ley 57/68 es aquel en el que el banco “ advierte la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas”. A nuestro entender, la mera apertura de una cuenta a nombre de un promotor inmobiliario es suficiente para activar el “ protocolo de control”.
4. Recientes Sentencias del Supremo, entre ellas la que comentamos, someten dicha responsabilidad, deber de control y de vigilancia activa, contenidos en una Ley imperativa, de Orden Público, cuyos derechos son irrenunciables, a unos requisitos formalistas por parte del del comprador que ha cumplido fielmente con lo establecido en contrato y, lo que es más grave, a requisitos que no han sido establecidos por la Ley 57/68 ni acordados en contrato. Sentencias que suponen, en nuestra opinión, una clara vulneración de la interpretación tuitiva y de los relacionados deberes de vigilancia activa de las entidades de crédito de la Ley 57/68, así como de Principios básicos de Derechos de Consumo y de Contratos nacionales y Europeos.
5. En concreto en la Sentencia que comentamos se afirma lo siguiente:
4.1) La cuestión que se plantea en Casación es la siguiente (contenida en Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de Casación 644/2019)
SEGUNDO.- El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 (en su desarrollo también se cita el art. 2) por existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la responsabilidad legal de las entidades de crédito conforme al art. 1-2. ª de la Ley 57/1968. Lo que se alega es que la jurisprudencia hace depender dicha responsabilidad de que el bancoreceptor de las cantidades conozca o no pueda desconocer que estos ingresos provienen de pagos de los compradores de viviendas en construcción a cuenta del precio -lo que, según aduce, solo es posible cuando la entidad depositaria es además la que financia la promoción o presta avales, lo que no es el caso y también de que en dichos ingresos se identifique a los compradores, presupuesto este último que tampoco concurre al estar probado que fueron hechos por una sociedad mercantil. Termina la entidad recurrente solicitando que se estime el recurso, se case la sentencia recurrida y, estimando su recurso de apelación, se desestime íntegramente la demanda con imposición al demandante de las costas de ambas instancias y sin declaración respecto de las de este recurso. La parte recurrida se ha opuesto argumentando, en síntesis, que el hecho de que los ingresos se hicieran en una cuenta del banco recurrente de la que era titular la promotora-vendedora era bastante para que el banco pudiera advertir a qué respondían los ingresos y, en consecuencia, para exigirle, en cumplimiento de su deber de vigilancia o control, que velara porque su devolución estuviera garantizada, sin que la circunstancia de que tales ingresos se llevaran a cabo en cuenta distinta de la prevista en el contrato o por terceros (un despacho de abogados o la inmobiliaria que actuó como intermediaria) «fuera en absoluto impeditivo de las posibilidades de control por parte de la depositaria».
La solución que ofrece el Supremo se contiene en el Fundamento Jurídico Tercero, in fine, de dicha Sentencia:
“OM ( agente intermediario entre comprador y promotor) libró un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente, pero sin indicar ni el concepto, ni la identidad de los compradores ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968, por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley”.
Es decir, somete la posibilidad de control de las entidades depositarias a requisitos de identificación formal de las entregas que carga sobre el consumidor (o su agente intermediario) sin que éstos hayan sido conocidos y acordados por éste en el momento de la contratación, ni estén señalados en la Ley ni en la Orden Ministerial que lo desarrolla.
6. Debemos añadir, además, que desde la promulgación de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, los bancos están obligados a fiscalizar las cantidades que percibían tanto de promotoras inmobiliarias, como de agencias de intermediación, así como de cantidades provenientes del extranjero, con el fin de conocer que sujetos estaban detrás da cada operación, por lo que debían de haber conocido mediante el mero cumplimiento de esta ley.
7. Por todo lo anterior, la solución del Supremo en la Sentencia que comentamos , adolece de toda razonabilidad, toda vez que afirma que solo si la entrega a cuenta “indica el concepto, la identidad u otro dato que permita la asociación del ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la ley 57/68” se puede entender que el Banco pudo conocer que se trataba de un ingreso de los protegidos por dicha Ley.
Entendemos que la solución que da al Supremo no es razonable desde la perspectiva del razonar del hombre común, “incurriendo en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas” (STC 214/1999, de 29 de noviembre.)
8. La necesidad de razonabilidad resulta reforzada ya que ésta decisión jurisdiccional contraria al art. 24.1 CE, requiere para su recto control de la ponderación de principios rectores de la política social y económica (STC 95/2000, de 10 de abril, STC 126/1994, de 25 de abril), entre los que se encuentra el derecho de consumo.
La cuestión que planteamos, tiene, a nuestro entender especial trascendencia constitucional por los siguientes motivos:
1) Han sido y son miles los consumidores españoles y europeos que han podido recuperar cantidades entregadas en compraventas de viviendas sobre plano gracias a una innovadora doctrina de nuestros jueces y tribunales en relación con la Ley 57/68.
Dicha interpretación tuitiva, protectora de los derechos declarados –tanto por parte de la propia Ley como ampliamente por la jurisprudencia– como de orden público, irrenunciables, es sin duda, motivo de orgullo a nivel internacional, por su clara orientación en favor de la parte más débil: el consumidor.
2) La doctrina sobre el deber de colaboración y vigilancia activa de las entidades de crédito que reciben cantidades a cuenta en compras sobre plano está ampliamente consolidada. Dicha doctrina se ha reiterado por las Audiencias provinciales de toda la geografía española así como por el propio Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, recogidas, las más significativas, en la reciente Sentencia de 21 de mayo de 2019
3) Lamentablemente, recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre los que se encuentra la Sentencia que es objeto de éste recurso de Amparo están vaciando la efectividad de dicha doctrina a través de una interpretación carente de toda razonabilidad, y contraria al espíritu e interpretación de la Ley 57/68 así como a principios básicos de Derecho de Contratos y Consumo
4) En el caso que nos ocupa, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva está vinculada a derechos fundamentales como el derecho a la vivienda y el principio rector de la política social y económica que es el de la protección del consumidor.
