De la lectura de algunas de las últimas sentencias del Tribunal Supremo donde se hace referencia a la Doctrina del Daño Desproporcionado, como las de Sala 1ª de 6 de junio de 2014 y de 29 mayo de 2014 – recalco lo de la Sala 1ª pues la jurisdicción civil sentó la bases argumentales que han fundamentado el desarrollo posterior de la institución en la contencioso- administrativo y la penal- cabe inferir la plena vigencia de lo inicialmente establecido en sentencias también de la Sala 1ª del TS como la de 2 de diciembre de 1996 y, quizá en la más relevante en la fase embrionaria de la institución, la de 9 de diciembre de 1998, entre otras.
En este sentido, es preciso recalcar el hecho de que nos encontramos ante una doctrina que, a diferencia de la obligación de medios ínsita en la praxis médica no satisfactiva, arbitra la presunción de culpabilidad en el resultado (objetivo) producido con independencia de la adecuación o no del desempeño profesional (nexo causal) a la lex artis ad hoc, siendo determinante, a estos efectos, la valoración objetiva sobre si el resultado (daño) producido (por su gravedad o su tipicidad) a consecuencia del acto médico era o no previsible "según las reglas de la experiencia y el sentido común" (STS 2-12-96). No obstante todo lo anterior, es al agente causal a quien le corresponde demostrar que actuó con la diligencia debida , aplicando los medios , modos o formas protocolizados para el acto médico concreto y es en este aspecto donde surgen las cuestiones más discutidas a nivel de prueba y aplicación del artículo 217 LEC.
El TS, en reiteradas sentencias, ha entendido la doctrina en estudio como "presunción de culpa", o con otras presunciones como la regla "res ipsa loquitur", la prueba "prima facie" o "Anscheinbeweis" del Derecho alemán y la "faute virtuelle" (culpa virtual) del Derecho francés, de tal modo que si la misma se encuentra acreditada potencia la carga argumental de la prueba principal inculpatoria pero, por lo general, opera de forma independiente, "exonerando" al actor de la necesidad de aportar mayor convicción que la propia derivada del "mal producido". Así y en caso de aplicar la "prueba de presunciones" del artículo 386 LEC, sin obviar las menciones del artículo 217 .1 LEC, es preciso acreditar el nexo causal entre el concreto acto médico y la desproporción lesiva ocasionada para situaciones similares en un proceder propio "de un profesional medio". Y todo lo anterior pues : "se está ante un daño desproporcionado cuando el acto médico produce un resultado anormal, insólito, igualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que se trata de atender e incompatible con las consecuencias de una terapia normal" (Sentencia de 20 de junio de 2006 del Tribunal Supremo)
En este sentido , y por reiterar reciente jurisprudencia, encontramos una explicación concluyente de lo que debemos entender como daño desproporcionado en la mencionada STS de 6 de junio de 2014 , cuando en su Fundamento de Derecho Tercero refiere que: " La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia , ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente , se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril y 23 de mayo 2007). El daño desproporcionado – STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia . La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico ", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008).
De lo expuesto cabe concluir que existen algunos aspectos relevantes en orden a identificar, de forma precisa y con las limitaciones argumentales de un artículo como el presente, los elementos configuradores de esta doctrina de resultados:
- Dimensión, elemento determinante para valorar la concurrencia o no de esta evaluación del proceder sanitario una vez es preciso que el daño se califique como "desproporcionado, enorme, anómalo, etc." Y, obiter dicta, adquiere especial relevancia en cada caso determinar si esta calificación puede aportarse por máximas de experiencia (protocolos) o requiere un grado mayor de determinación técnica (pericial). En este sentido, no debemos confundir desproporción con la gravedad del resultado sino que es preciso destacar la imprevisibilidad del mal producido versus los riesgos típicos de la intervención.
- Titularidad, presunción de culpa del interviniente en su cualidad de agente titular del ejercicio del concreto acto sanitario.
- Nexo causal, la causa del hecho extraordinario debe unir (sin duda objetivable, culpa del actor o preexistencia de caso fortuito o fuerza mayor) el proceder del profesional actuante con el resultado producido.
- Tipicidad, el anómalo resultado producido no debe ser previsible por su entidad (dimensión) una vez analizados los riesgos típicos (los que previene la lex artis ad hoc) de la respectiva intervención e implica la valoración analógica de la culpa en el sentido del artículo 1104 CC., es decir, "omisión de aquella negligencia que exija la naturaleza de la obligación, y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
- Prueba, (ex artículos 1902 y 1101 CC, y artículo 217 .1 LEC) es preciso probar la realidad del daño, su desproporción y su atipicidad para que opere la"presunción de culpa" precitada, circunstancia que no sólo corresponde al paciente sino que se puede derivar del resto de pruebas obrantes en autos, una vez la existencia de esta doctrina permite "minimizar" la carga probatoria ante la evidente (si es el caso) anomalía del resultado producido. Y no es este un aspecto circunstancial sino de todo punto prioritario pues el Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones, y es doctrina consolidada, que en materia de responsabilidad civil médica no cabe el calificativo de "objetiva" siendo imprescindible probar la culpa, negligencia o "penuria negligente de los medios empleados".
En definitiva, y ante lo expuesto, la utilización de esta doctrina como base argumental de cualquier demanda de reparación integral debe someterse a un previo juicio de "disponibilidad probatoria" , certeza en cuanto a la realidad de la "desproporción" e indubitada concurrencia de un proceder ajeno a la "praxis ordinaria" del profesional medio.
