Sobre la guarda y custodia compartida hay mucha confusión y conviene que aclaremos ideas, dentro de lo que se pueda, en una rama del derecho como es “familia”, plagada de conceptos indeterminados (el beneficio del menor, el interés más necesitado de protección, etc…) y, en general, con una regulación muy mejorable y un componente subjetivo muy perjudicial en muchos casos.
En primer lugar, tenemos que diferenciar los conceptos "guarda y custodia" y "patria potestad". Ambos hacen referencia a derechos y obligaciones de los menores, pero su diferencia fundamental es en cuanto a la calidad de esos derechos y obligaciones. Muy pocos, pero los más importantes, pertenecen al ámbito de la patria potestad que, generalmente y salvo temas puntuales, es siempre compartida (esta, sí) mientras que la guarda y custodia hace referencia a los que corresponden al "día a día" de los menores. De ahí que el progenitor custodio – en supuestos de custodia monoparental – y el que tiene régimen de visitas, tienen los mismos derechos y obligaciones de la custodia, solo que el primero los disfruta y ejerce mas días. Por eso muchas veces decimos que "custodia" es sinónimo de tiempo. Hoy en día ya no se puede hablar de la antigua figura del "padre visitador" ya que la diferencia de tiempo que disfruta un progenitor que tenga la custodia exclusiva y el otro que tenga un régimen de visitas es muy poca (60-40); y si añadimos los prácticamente cuatro meses al año que tienen los menores de vacaciones escolares (este curso se han superado los 120 días) la realidad es que la diferencia entre custodia compartida y custodia exclusiva cada vez es menor.
Un error fruto de la manera de legislar
En segundo lugar, el calificativo de "compartida" que damos a este régimen de custodia es, una vez más, un error fruto de la manera tan deficiente que tenemos de legislar: la custodia, a diferencia de la patria potestad que luego comentaremos, no la pueden tener los dos a la vez, por la propia naturaleza de lo que supone. El término "custodia" va íntimamente relacionado con el concepto "tiempo" y no la pueden tener ambos a la vez. Compartir, por su propia naturaleza, requiere que sea a la vez y los menores, o están con uno o están con el otro. En ningún caso van a estar con los dos a la vez. De ahí que habría que hablar de guarda y custodia "alternativa".
En tercer lugar, hay un equívoco muy común entre la gente que no se dedica a esta materia – que por otra parte ya ha sido resuelto por nuestra jurisprudencia -; creer que la custodia compartida significa, automáticamente, que no hay pensión de alimentos y que cada progenitor hace frente al 50% de los gastos de sus hijos. Definitivamente no es así. Una cosa es que sea más probable que, cuando los menores pasan la mitad del tiempo exacto con cada uno de sus padres (que tampoco necesariamente tiene que ser de ésta manera para que se califique de "compartida", aunque sea la mas frecuente), los gastos comunes – formación y gastos médicos ordinarios – sean pagados por mitad y los relativos a la alimentación, ropa, ocio y de la casa, cada uno pague los suyos, y otra muy distinta es que necesariamente tenga que ser así. No nos olvidemos que la pensión de alimentos depende de tres cosas (i) gastos de los menores (ii) tiempo y lugar donde se producen esos gastos y (iii) capacidad económica de los padres (de ambos, no como en una desafortunada sentencia una jueza, defensora a ultranza de un tipo de custodia monoparental, limitaba a la capacidad del obligado al pago).
¿Cuál es el mejor régimen de custodia?
Y, en cuarto lugar, la pregunta del millón. ¿Cuál es el mejor régimen de custodia? Verdaderamente es complicado de contestar. Actualmente nuestro Tribunal Supremo está "apostando" por la custodia compartida siempre que este régimen sea posible – horarios laborales de los progenitores, viviendas razonablemente cercanas y los menores no se opongan (a partir de los 12 años es obligatorio escucharles, no hacerles caso, puesto que estos – aunque a veces cuesta pensarlo -también están sometidos a la ley). Siendo esto así hay alguna jueza "francotiradora" que se resiste a conceder una custodia compartida (ya no digamos paterna) – y así lo dice públicamente – basada en la "independencia del juez". Junto a esto tenemos, por ejemplo, la comunidad autónoma de Aragón que en la reciente Ley 6/2019 de 21 de marzo acuerda modificar la materia de custodia en el sentido de eliminar la existencia de un sistema "preferente" de custodia (la compartida) como el que hasta el momento tenía para volver a estudiar cada caso y acordar la mas beneficiosa para los menores sin "preferencias" hacia ningún tipo de custodia.
Como decía mi admirado y querido profesor de derecho canónico, el sacerdote jesuita José María Díaz Moreno, lo que había que responder a cualquier pregunta relacionada con un tema legal (y mas en derecho de familia): depende.
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