El Tribunal Supremo ha venido configurando un cuerpo doctrinal suficientemente estable, que ha definido con rotundidad y sin ambages la custodia compartida como un régimen cuya bondad es indudable, que no debe considerarse excepcional, sino todo lo contrario, normal e incluso deseable, ya que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis (Sentencia nº 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio, de 16 de febrero de 2015, de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014).
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida, e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores, d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».
Por otra parte, uno de los aspectos fundamentales en el proceso civil es el relativo a la distribución de la carga de la prueba, regulado en el artículo 217 de la LEC. Dicho artículo hace recaer sobre cada parte la obligación acreditar los hechos en los que fundamente su derecho. Sobre este respecto, el TS señala que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria (Sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 472/2015, de 10 de septiembre).
La costura de ambos planteamientos nos debe llevar a concluir que el sistema de guarda y custodia compartida es, iuris tantum, el que mejor protege el interés del menor. Si alguno de los progenitores desea una custodia exclusiva, en virtud de los establecido en el artículo 217.2 de la LEC, deberá aportar las pruebas necesarias para acreditar que, bajo su custodia, es como mejor se protege al menor, que la custodia compartida será perniciosa o que el progenitor contrario no reúne las cualidades necesarias y óptimas para el cuidado del mismo. En caso de que alguna de las partes no acredite tal extremo, debería dictarse una sentencia estableciendo la custodia compartida, donde el Tribunal deberá detallar los pormenores de la misma, ayudándose en su caso de los informes necesario, facultad que le otorga el artículo 92.6 del Código Civil. Atribuir la custodia sin mayor prueba a una de las partes, infringiría el principio de distribución de la carga de la prueba y sobre todo haría recaer sobre una de las partes las consecuencias perniciosas de no haber sido probado un hecho controvertido.
A pesar de ello la realidad demuestra que la atribución de la custodia se atribuye de manera ampliamente mayoritaria a la madre. Los datos que refleja el Consejo General del Poder Judicial son clarificadores:
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Año 2016 |
TOTAL |
Padre |
Madre |
Ambos |
Otros |
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TOTAL |
95.501 |
2.562 |
33.522 |
14.377 |
236 |
En la práctica, existe un cierto automatismo, y ante la falta de prueba específica y contundente, los tribunales atribuyen la guarda y custodia a la madre, como si existiera una especie de presunción iuris tantum por la cual el interés de los menores se protege mejor otorgando a aquella la custodia (una idea, con cierto matiz machista, al atribuir a la madre un perfil y papel de cuidadora nata. Por razones obvias, lactantes a un lado).
Esa especie de salvoconducto probatorio que supere la referida pseudo presunción, no es otro que el informe psicosocial, sobre cuya importancia se ha pronunciado el Tribunal Supremo, declarando que las conclusiones del informe deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, como si de cualquier otro informe pericial se tratase, "si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS de 18 de enero 2011; 9 de septiembre de 2015; 135/2017, de 28 de febrero)".
La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la «sana crítica» determinada en el artículo 348 LEC para los informes periciales, a los que se asimila: «respecto a la valoración de la prueba de peritos, debe recordarse aquí que el Art. 348 LEC establece que debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que solo si el juez actúa arbitrariamente, podrá impugnarse el resultado de su valoración» (STS de 13 de junio de 2011).
En definitiva, separarse de los referidos informes, que vienen casi a dictar sentencia, es altamente improbable.
Recientemente en un procedimiento de divorcio, en el que la madre solicitaba la custodia monoparental a su favor, y mi cliente la custodia compartida, interesé la emisión de informe psicosocial. Éste vino a poner, negro sobre blanco, literalmente, la falta de aptitudes de la madre como cuidadora. Sin este informe, la madre hubiese disfrutado de la custodia monoparental, sin necesidad de acreditar nada, siendo suficiente con interesarlo en su demanda.
Si bien el número de custodias compartidas se van elevando año tras año, es preciso una mayor asimilación y normalización de roles como cuidadores de ambos progenitores, desligándonos de planteamientos ya superados jurídicamente, y que debe permitir un tránsito hacia modelos familiares actuales desde la corresponsabilidad con los menores de ambos progenitores.
