Es una realidad jurisprudencial la superación de la custodia compartida como modelo excepcional. Determinados regímenes jurídicos forales declaran que debe ser la regla general y modelo preferencia.
El Tribunal Supremo, sensible a esta nueva realidad y sentir social, proclama que con esta medida se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de ambos padres en beneficio del menor. El Tribunal Supremo suma además y reitera que con dicho modelo se asegura el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y produce el efecto beneficio de aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial al garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda, se dice, es también lo más beneficioso para ellos. (Vid sentencia TS de 25 y 29 de Noviembre de 2013).
Sin embargo, ese mismo interés de buscar el beneficio de los hijos sobre el que gravita la decisión, se invierte cuando se asocia el uso de la vivienda en régimen de alternancia con frecuencia temporal acompasada al ejercicio de la custodia compartida, lo que ya se conoce como la problemática de la casa nido. Aquí la jurisprudencia antepone al beneficio interés de los hijos de evitarles la trashumancia, otro tipo de razones que -a mi juicio-, no puede estar por encima ni sobreponerse a dicho interés del menor, ni al mandato legal que lo positiviza en el art. 96.1 CC.
La atribución del uso de la vivienda familiar coligada a la guarda jurídica es una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras (vid. sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre de 2013). El interés que se protege en dicha norma no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor ante una situación de crisis de pareja, salvo pacto de los progenitores que deberá a su vez ser controlado por el juez. Criterio que se mantiene y reafirma en la sentencia de 1 de abril de 2014, insistiendo en que cualquier otra interpretación "…implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (art. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. …"
Sin embargo, el modelo de custodia y nido compartido se deniega sistemáticamente en la casuística jurisprudencial por calificarlo de fuente segura de conflictos, atendiendo en lo general a que dicho régimen de alternancia impone un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los cuidados de los equipamientos del hogar. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. Sin que sea necesario especificar la complejidad que deriva de que, puedan mantener nuevas relaciones familiares. (Vid sentencia AP de Barcelona de 30 de Enero de 2014). Estas exigencias llevan a su rechazo y a que ésta sea tratada como excepcional, residual y de última opción.
Lo que cambió ayer tendrá que cambiar mañana
La memoria jurídica nos mantiene en el recuerdo reciente un cuerpo jurisprudencial que denegaba generalmente la custodia compartida en caso de disenso, tratándola de situación excepcional, precisando de informe favorable del Ministerio Fiscal, que actuaba como una suerte de veto, felizmente declarado inconstitucional por sentencia nº 185/2.012, de 17 de octubre, tras seis largos años de espera para la respuesta constitucional.
Y se decía y declaraba con pleno convencimiento en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 9 julio 2004: "…la guarda y custodia compartida requiere la existencia de armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores"; o en la necesidad de estilos homogéneos de vida de los progenitores y la alta edad de los hijos, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 28 febrero 2005: "… tampoco son aconsejables en menores de 12 años, sin que exista acuerdo entre los progenitores"; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 26 mayo 2005, incide en la edad del menor y en su falta de consentimiento a la adopción de tal medida, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sec. 3ª de 12 mayo 2006, destacó que "… sin cuestionar la idoneidad de ambos progenitores para ejercer las funciones de guarda del menor, estimamos lo más conveniente para sus intereses el mantenimiento de la guarda y custodia otorgada a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre,… "; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 29 septiembre 2006, incidía en que: "…la guarda y custodia compartida reclamada por el primer apelante requiere en los progenitores unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales etc., un proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos y un marco de entendimiento y flexibilidad en los padres que no concurre en el caso enjuiciado…" Incidiendo en la potencial fuente de conflictos que dicho régimen legal comporta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 12 de mayo de 2005, "... tampoco puede desconocer la Sala que el mantenimiento de ese régimen con progenitores que mantienen posiciones encontradas ha dado lugar, y esta Sala da prueba de ello en muchas de sus resoluciones, a grandes y graves conflictos en orden a ejecutar aquellos pronunciamientos colaterales al principal de compartir la custodia, tales como el modo de repartir los alimentos, el pago del colegio, la compra del vestuario o del material escolar, el régimen de visitas, los casos de enfermedad, … según se encuentre en el periodo asignado a uno u otro progenitor.
El canon sociológico, con nuevos factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman nuevas necesidades, conforman mi opinión -sin perjuicio del juicio individualizado y caso a caso-, la convicción de que se evolucionará hacía un modelo de custodia y nido compartido estable y reglado para el adecuado desarrollo de la convivencia con el menor y mientras el interés de éstos así lo exija.
Lo que cambió ayer tendrá que cambiar mañana, todo cambia.
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