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Civil

7 de Junio de 2019

El matrimonio poligámico y el orden público

El art. 9. 1 CC especifica que “la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”. No obstante, el art. 12. 3. del mismo cuerpo legal determina que “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.

Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga,
Presidente de ZARRALUQUI ABOGADOS DE FAMILIA


El art. 9. 1 CC especifica que «la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».

No obstante, el art. 12. 3. del mismo cuerpo legal determina que «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

El orden público es un concepto específico del Derecho Internacional privado, que lo define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera, por su incompatibilidad con los principios y valores que son fundamentales. Hay que entender el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico. Para que pueda excluirse la aplicación de la ley extranjera, no basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a la ley nacional.

Cuando un Estado aprecia que la aplicación de la ley extranjera conduciría a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, debe excluir su aplicación.

Opuesta al orden público español

Resulta incuestionable esta incompatibilidad de la poligamia, que presupone la desigualdad entre mujeres y hombres y la sumisión de aquéllas a éstos. Es tan opuesta al orden público español, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP). La situación de bigamia acreditada está prohibida y penalizada por el art. 217 y ss CP y, que resulta incompatible con las normas aplicables y supone una situación de desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos, según doctrina del TS, SS 14.7.2004, 10 y 19.6.2008, 14.7.2009 y 4.7.2011. La sentencia de la Sala de lo C-A del TSJª de CA de Madrid, FDª 6º con cita de las SS,3º 14.7.2004, de 10 y 18.6.2008, y de 14.7. 2009, y 4.7. 2011 define que «la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC).

Hay que tener en cuenta que el mecanismo del orden público no actúa siempre con la misma fuerza frente a la ley extranjera. La jurisprudencia de algunos Estados muestra cómo se atenúa su actuación en atención a los derechos válidamente adquiridos en el extranjero. El reconocimiento de ciertos efectos de los matrimonios poligámicos ha puesto de manifiesto que la fuerza del orden público puede ser menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos en el extranjero

En este contexto, se ha dictado la STS,3ª, de 24.1.2018 (EDJ 2018/2278), que trata de una situación de poligamia y de si impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas, regulado por RD Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español, por aplicación del art. 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8.11.1979. Se trataba de un súbdito marroquí que sirvió como soldado en la Compañía Mixta de Ingenieros de la Policía Territorial del Sahara hasta el 31.12.1959 en que pasó a la situación de retirado y generó un derecho a pensión, que percibió hasta su fallecimiento el 23.1.2013 y si resultaba posible ampliar la condición de beenefiaria de pensión de viudedad a todas sus esposas que estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor.

La actora solicitó la pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo - Argimiro-, quien era beneficiario de una pensión con cargo a España- siendo su segunda esposa, teniendo reconocida la primera de ellas -Socorro- esa pensión por sentencia el 21.7.2016 (Procedimiento ordinario 463/2015) quien era la primera esposa viuda del citado súbdito marroquí.

Tres líneas jurisprudenciales

En la actualidad, son tres las líneas jurisprudenciales existentes:

    1ª) Las que no admiten los efectos del segundo o posteriores matrimonios por considerarlos nulos y rechaza el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de las segundas y posteriores esposas - SS Salas de lo Social de los TSJª de las CCAA de Cataluña -de 30.7.2003 - y de Valencia -de 6.6.2005-.

    2ª) Las que admiten efectos al segundo y posteriores matrimonios y distribuye la pensión de viudedad en función del tiempo de su duración - SS Sala de lo Social del TSJª CA Madrid de 29.7.2002, de 26.12.2004 y de 31.5. 2005.

    3ª)Las que admiten esos efectos y consideran que la pensión de viudedad debe distribuirse en parte iguales entre todas las esposas - SS Sala de lo Social del TSJª CA Galicia - de 2.4. 2002 - y de Andalucía (Málaga) - de 30.1.2003 y de 18.6. 2015.

Las razones de orden público que permitirían negar validez al matrimonio polígamo, subyacen en las SSTS, 3ª, que cita la sentencia impugnada y en la dictada por el TC 194/2014, de 1.12, que afi    que no pueden excluir todos sus efectos, por la existencia de un orden público atenuado que permitiría, modulando el artículo 12.3 del código civil, reconocerle determinados efectos que denomina «periféricos».

Es el propio Estado Español quien, a pesar de la proscripción del matrimonio polígamo, admite un determinado efecto a dicho matrimonio (art. 23 del Convº de Seguridad Social entre España y Marruecos de 8.11.1979): que las sucesivas esposas del trabajador marroquí puedan ser beneficiarias de esa pensión generada por el esposo polígamo, siempre que lo fuesen según la propia legislación marroquí.

Este Convenio, por la efiacia que le otorga el art. 96 CE, reconoce un concreto efecto para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, si España reconoce esos efectos atenuados, no es acertado oponer la cláusula general de orden público al reconocimiento de la condición de beneficiaria a la segunda y sucesivas esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante de una pensión.

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Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga,
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