Una de las mayores conquistas de la Ley de Protección Jurídica del Menor fue el reconocimiento del derecho del menor a ser oído en todos los temas que le afectan, suprimiendo en la reforma de 2005, el incondicional oirá y siempre a los mayores doce años”, por “cuando se estime necesario” (art. 92.2 CC).
Pérez Salazar-Resano rubrica que "la exploración del menor se configura como un derecho de éste y no como una obligación…".
Inspiran esta normativa los arts. 12 de la Convención de Derechos del Niño (1989), 6 de la Convención de Estrasburgo (1996) y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. La Ley Orgánica 1/1996 de Protección del menor se pronuncia en cuanto al modo en que debe ser oído, diciendo que:
Art. 9. 1. 2:"En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
Además, el art. 770.4ª.3º LEC, redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, añade que sea oído "…en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas …".
Estas reglas del proceso resultan ambiguas e impropias para garantizar el interés del menor. La LEC 1/2000 perdió la ocasión de regular la forma en que han de tener lugar las audiencias de menores, por lo que los órganos judiciales llevan a efecto esta diligencia de maneras diferentes.
Uno de los aspectos conflictivos es el relativo al acta. ¿Se levanta acta de las manifestaciones del menor o se compromete así su intimidad? Pero, si no se refleja en acta, ¿cómo va a saber el órgano de apelación lo que manifestó el menor? Y las partes, ¿no tienen derecho a saber lo que opinan sus hijos? ¿Puede levantarse acta sólo referida a la realización de la audiencia, sin mencionar el contenido?
La AP Pamplona -Aº de 20.12.2001 (SP/AUTO/539 (SEPIN) decretó la nulidad de actuaciones por la falta de consignación en el acta del resultado de la diligencia de audiencia del menor.
Si la audiencia es un reconocimiento judicial, definido por el art. 353 LEC como el examen por el tribunal de algún lugar, objeto o persona, el art. 358.1 LEC dispone que "se levantará por el Secretario judicial acta detallada, consignándose en ella con claridad las percepciones y apreciaciones del Tribunal, así como las observaciones hechas por las partes y por las personas a que se refiere el art. 354". Lo cual implica que pueden asistir e intervenir las partes y sus abogados e incluso "personas técnicas o prácticas en la materia". Si a esta consideración añadimos el objetivo de que los hijos no participen de los enfrentamientos entre sus padres, que puede ser incompatible con hacer constar en el acta sus afirmaciones, concluiremos que la normativa del reconocimiento judicial no parece ser de aplicación a la audiencia de los menores.
La SAP, 22ª, Madrid, de 7 marzo 1995, afirma que: "…la audiencia del menor, que en modo alguno vincula la decisión judicial a tomar, y que esta actuación, aún siendo imperativa, no se encuentra regulada procesalmente, y por lo tanto no existe causa legal que obliga a poner en conocimiento de las partes el contenido de cuanto se desarrolló en su práctica, pudiendo permanecer cuanto en ella se actuó bajo el solo conocimiento de los integrantes del Tribunal".
El reciente Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria (Boletín de las Cortes de 5.9. 2014, núm. 112-1) en su art. 18.4.ª, párr. 2, aplicable (art. 13) a todos los procesos de jurisdicción voluntaria, permite, al regular la comparecencia, que "el Juez o el Secretario judicial podrán acordar que (…) se practique (la audiencia de los menores) en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual (reiterado en la norma 6ª). Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días". Si no, "una vez practicadas las pruebas, se permitirá a los interesados formular oralmente sus conclusiones".
Pero, nos preguntamos: si las normas procesales no permiten su aplicación a supuestos distintos de los que regulan, por estar excluida la analogía, esta normativa, de alcanzar la legalidad, ¿solo se aplicaría en jurisdicción voluntaria? ¿Y en la contenciosa, que es la más perversa? ¿Por qué el legislador que en el Proyecto de Jurisdicción Voluntaria modifica decenas de normas a diestro y siniestro, no aplica los mismos criterios a los litigios familiares?
Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, suscríbete a
Actualidad Jurídica Aranzadi 
