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Civil

1 de Febrero de 2019

La fidelidad conyugal, un deber evanescente

  • Persiste la infracción dolosa de este deber, no sólo moral, sino jurídico, de naturaleza contractual y desde hace un siglo.
  • La práctica totalidad de la doctrina civilista y la jurisprudencia del TS admiten la resarcibilidad del daño no patrimonial.

Entre los deberes que el ordenamiento jurídico impone por razón del matrimonio, siempre ha figurado – y figura, la fidelidad. En nuestra cultura, el carácter monógamo de la unión conyugal así lo ha exigido. El origen de la filiación y de su certeza como base del vínculo afectivo paterno-filial y de la presunción legal de paternidad en el matrimonio, hace que la fidelidad de la mujer se constituya en garante de la realidad biológica. Es cierto que la apertura legal a la investigación biológica de la paternidad, permite hoy despejar dudas mediante la comparación de los ADNs, pero esta probanza ostenta como obstáculo eficaz a su posible exigencia, el carácter ofensivo de la petición.

Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga,
Presidente de ZARRALUQUI ABOGADOS DE FAMILIA


Con independencia de las sanciones morales, desde tiempo inmemorial se ha incluido el adulterio entre los delitos sancionables. En algunos países, todavía hoy se incluye la pena de muerte entre los castigos por estas conductas, con formas singulares de ejecución como la lapidación, el enterramiento en vida y similares.

En España existían dos figuras delictivas, relacionadas con este tema: el adulterio y el amancebamiento, caracterizado el primero por el yacimiento de mujer casada con varón distinto de su marido, aunque fuera una sola vez, y el amancebamiento, cuando el esposo mantenía manceba - relación continuada - dentro del hogar o fuera de casa con notoriedad. Estos delitos sólo eran perseguibles a instancia del agraviado, que no los hubiera consentido o perdonado, que fueron derogados en 26 de mayo 1978, subsistiendo la infidelidad sólo como causa de separación y de divorcio, hasta el año 2005.

La jurisprudencia y el patrimonio moral

No obstante, persiste la infracción dolosa de este deber, no sólo moral, sino jurídico, de naturaleza contractual y desde hace un siglo (STS 6 diciembre 1912) nuestro ordenamiento jurídico se ha visto enriquecido por la incorporación de la sujeción a la indemnización de los daños morales causados por los incurridos con dolo (art. 1101 CC). Hasta tiempos recientes, se había venido rechazando, que el Derecho de Familia pudiera contemplar supuestos con obligación de indemnizar, constituyendo un sistema cerrado y completo, autosuficiente para resolver los conflictos en su seno, a través de sus propias normas. Sin embargo, recientemente la jurisprudencia española ha observado una línea manifiestamente ascendente en la protección de los derechos que componen el denominado patrimonio moral.

La práctica totalidad de la doctrina civilista y la jurisprudencia del TS admiten la resarcibilidad del daño no patrimonial. Como señala DE CASTRO (Temas de Derecho Civil, Madrid 1972, p. 9.) "el reconocimiento, en base de los principios tradicionales, del carácter indemnizable del daño moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el panorama jurídico. Con él se abre paso a la consideración y protección de los bienes jurídicos de la personalidad en general". Hoy parece universalmente aceptada la indemnizabilidad del daño moral, cuyo significado jurídico y sociológico se inserta cada día más en el terreno de la protección de los derechos o bienes de la personalidad por parte del Derecho privado. A este respecto, Lasarte Vigaray, R (Principios de Derecho civil. Derechos de Obligaciones, tomo I-II Trivium, Madrid, 1993, ps. 340-341) afirma que "sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo en algún modo, compensables". La reparación pecuniaria del daño no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. Lasarte Vigaray (Principios de Derecho civil. Derechos de Obligaciones, tomo I-II Trivium, Madrid, 1993, ps. 340-341) concreta que: "Sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo en algún modo, compensables".

La reparación del daño moral ha experimentado un curioso proceso. Había juristas que la rechazaban por entender que los bienes morales no admitían una valoración pecuniaria o que de ser admitida sería siempre insuficiente o arbitraria, o que estos bienes eran tan dignos que había que rechazar traducirlos a términos materiales. Hay muchas obligaciones que son demasiado delicadas y sutiles para ser puestas en vigor mediante el rudo método de indemnizarlas en caso de violación.

La reciente STS (pleno) de 13 de noviembre de 2018 (RJ 3275\2017), generadora de doctrina jurisprudencial, pese a la proliferación de sentencias de Audiencias Provinciales, que han dado lugar a condenas por daños producidos por el engaño doloso, por ocultación y pérdida de un hijo que la víctima consideraba suyo, declara el perjuicio causado, no resarcible.  Se considera que las SSTS, 1ª, de 22 y 30 julio 1999 han generado la doctrina de que "es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación substantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82 pero sin asignarle, en contra del infractor, efec­tos económicos, ... e, igual­mente, no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1.101, por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevarla a esti­mar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar".

Otras dos razones singulares

A esta razón se añaden otras dos, especialmente singulares: la primera que lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial obligaría a indemnizar; y la segunda que ello "provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos". Si ciertas conductas perniciosas o aún delictivas proliferan ¿debemos dejarlas sin consecuencia alguna para evitar la proliferación de demandas?. "... La indudable incoercibilidad de los deberes conyugales provoca que no puedan ser considerados como deberes jurídicos. Pero que ello sea así, es decir, que ciertamente no pueda reclamarse y conseguirse su cumplimiento forzoso, no significa que la violación de los mismos no pueda generar responsabilidad" (SAP, 2ª, Cádiz de 3 abril 2008, FJ 2º).

El último deber que resta en tan importante institución, generadora de la familia y base del Estado, ¿debe enviarse a escardar cebollinos? Algo tan serio como el matrimonio ¿debe dejarse sin contenido, ni compromiso alguno?

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Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga,
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