Entre los deberes que el ordenamiento jurídico impone como consecuencia del matrimonio, siempre ha figurado la fidelidad. Sobre todo dentro de la cultura judeo-cristiana.
El carácter monógamo de la unión conyugal así lo ha exigido. También el orden afectivo de la pareja se ha mostrado decidido defensor de esta condición, a la que se ha dotado de una razón de ser al margen de los sentimientos. Si partimos del secreto del origen de la filiación, de su certeza como base del vínculo emocional paterno-filial y de la presunción legal de paternidad del matrimonio, concluiremos que la fidelidad de la mujer se constituye en garante de la identidad entre presunción y realidad biológica. En esta diferencia entre los dos sexos se ha pretendido basar un distinto trato de la infidelidad masculina respecto a la femenina.
Es cierto que la apertura legal a la investigación de la paternidad, permite hoy despejar cualquier duda mediante las comparaciones entre los respectivos ADNs de los involucrados. Pero, no nos engañemos, frente a ello ha surgido como obstáculo eficaz a la posible exigencia de esta prueba, en el carácter insultante y ofensivo de la petición. ¿Cuántas personas conocemos que ante el nacimiento de un hijo de su esposa hayan sido capaces de reclamar unas pruebas de paternidad?
Con independencia de las sanciones morales, entre las que se encontraba, sin duda, la de ir de patitas al infierno, los ordenamientos jurídicos desde tiempo inmemorial han incluido el adulterio entre los delitos sancionables. Es más, todavía hoy, existen países cuya legislación incluye la pena de muerte entre los castigos que corresponden a estas infracciones, con formas singulares de matar como la lapidación, el enterramiento en vida y similares.
En España teníamos dos figuras delictivas: el adulterio y el amancebamiento, caracterizado el primero por el yacimiento de mujer casada con varón distinto de su marido, aunque fuera una sola vez, eso sí, con penetración total, y el amancebamiento, cuando el esposo tenía manceba – relación continuada – dentro del hogar o fuera de casa con notoriedad.
La diferencia de tratamiento según fuera la mujer o el hombre quien a través de su estado calificara el delito fue la palanca que movió a la despenalización, sin matizarse que hombres y mujeres podían ser penados por cualquiera de estos delitos, sin distinción de sexo, con excepción de la posibilidad de librarse los hombres, cuando demostraban su ignorancia del estado de ella. Indiscutiblemente, lo que constituía una diferencia entre el varón y la mujer era que sólo el estado de ésta calificaba el delito de adulterio, aunque ambos culpables pudieran ir a la cárcel de 6 meses y un día a 6 años. Estos delitos sólo eran perseguidles a instancia de la persona agraviada, que no hubiera consentido y que podía perdonar incluso después de ser condenado el infractor. La derogación de los preceptos penales que castigaban adulterio y amancebamiento, tuvo lugar por Ley 22/1978, de 26 de mayo, y permanecía como causa de separación, después de promulgarse la Ley del Divorcio de 7 de julio de 1981.
En la despenalización para remediar la discriminación, no se igualaron los delitos, sino que desaparecieron ambos. De lo que nos complacemos, por nuestra falta de afición a la penalización de conductas, calificándolas de delictivas. Como efectos de las mismas, quedaron la tipificación como causas de separación y divorcio, así como la justificación de la posibilidad de desheredación del culpable por la víctima.
Pero en el año 2005, se reforma le Ley para eliminar la causalidad en la separación o el divorcio, por lo que sólo resta como consecuencia legal del incumplimiento del deber de fidelidad, la posibilidad de desheredar. Nada más.
No obstante, persiste la infracción dolosa de un deber jurídico, de carácter contractual, como ha sido reconocido por las SSTS, 1ª, de 22 y 30 de julio de 1999. Pero ¿no dice el art. 1101 CC que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla"?. Y los arts. 1102 y 1103 CC, respectivamente ¿no determinan que "La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula" y que "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos"? En consecuencia, ¿no debería dar lugar este incumplimiento antijurídico al nacimiento de una obligación a resarcir el daño causado?
Hasta tiempos recientes se ha venido rechazando que el Derecho de Familia pueda comprender supuestos con obligación de indemnizar y que constituía un sistema cerrado y completo, que era autosuficiente para resolver conflictos en su seno, a través de sus propias normas, y así sólo en los casos en que en sus reglas se contemplaban los resarcimientos de daños, se podía condenar a indemnizar. Tales son el incumplimiento injustificado de la promesa de matrimonio (arts. 42 y 43 CC) o el de matrimonio nulo con mala fe por parte de uno (art. 95 CC), así como los derivados de actos delictivos.
Las sentencias del Tribunal Supremo citadas, de 22 y 30 de julio 1999, dictadas con ocho días de diferencia y con la misma ponencia, han generado una doctrina, seguida por un gran número de resoluciones de inferior rango, por la que se rechaza indemnizar el daño moral causado a un cónyuge por la infidelidad del otro. Tras afirmar que "indudablemente, el quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del código civil, son merecedores de un innegable reproche ético-social, reproche que, tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua fidelidad", continúa que "es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación substantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82 pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos económicos, los que, de ningún modo es posible comprenderles dentro del caso de pensión compensatoria que se regula en el artículo 97, e, igualmente, no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1.101, por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevarla a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar".
A esta razón añade otras dos que nos parecen especialmente singulares: la primera que lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial obligaría a indemnizar; y la segunda que ello "provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos". Si ciertas conductas perniciosas o aún delictivas proliferan ¿debemos dejarlas sin sanción alguna para evitar la proliferación de demandas?
En cuanto a que el legislador sólo ha querido que la infidelidad produzca una consecuencia, ser causa de separación y divorcio, porque si hubiera pretendido otra, así lo habría especificado, el transcurso del tiempo y la mudanza de legisladores, han dejado sin efecto este argumento. Efectivamente, por Ley 30/1981, de 7 de julio desaparecen causas de separación o de divorcio.
La SAP, 2ª, Cádiz de 3 abril 2008 , (FJ 2º), cuya argumentación hacemos nuestra, opone que: "Según nuestro punto de vista el argumento comienza a desvitalizarse desde el punto y hora que las ya lejanas sentencias del año 1999 se dictan bajo la vigencia de la Ley de 7/julio/1981 que como es bien sabido causalizó la separación en nuestro Ordenamiento, siendo así que efectivamente existía una sanción civil a la infidelidad por la vía del art. 82.1ª del Código Civil. Todo ello ha experimentado un cambio sustancial en el año 2005 tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio: la ruptura del vínculo conyugal a instancias de uno de los cónyuges no viene ya legitimada por la alegación y prueba de alguna de las circunstancias previstas en la legislación civil, sino por la mera expresión de su voluntad a tal efecto una vez que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. No subsiste, por tanto, la sanción civil en que se apoyaba el Tribunal Supremo. Cierto es que se mantiene como causa de desheredación al cónyuge en el ámbito del Derecho Común el incumplimiento de los deberes conyugales (art. 855.1ª del Código Civil), pero no parece que en su virtud se mantenga el carácter jurídico de la obligación de fidelidad.
(…) La garantía institucional del matrimonio ínsita a la consideración como derecho fundamental en la Constitución Española el de contraer matrimonio (art. 32) impone al legislador la necesidad de dotarla de contenido frente a otras instituciones de convivencia y fruto de ella es el establecimiento por el legislador de ese elenco de deberes, cuya garantía pasa necesariamente por su caracterización como auténticos deberes jurídicos. Y no son tales los que carecen en absoluto de sanción, esto es, si su incumplimiento -aunque se precise que sea cualificado- carece de cualquier sanción. Creemos que no se trata de deberes naturales relacionados con la ética personal de cada uno de los contrayentes, sino de deberes jurídicos por muy peculiares que puedan ser.
Se ha dicho, no sin razón, que la indudable incoercibilidad de los deberes conyugales provoca que no puedan ser considerados como deberes jurídicos. Pero que ello sea así, es decir, que ciertamente no pueda reclamarse y conseguirse su cumplimiento forzoso, no significa que la violación de los mismos no pueda generar responsabilidad (…)"
¿No deberíamos interpretar a sensu contrario que si el legislador ha suprimido las causas
de la separación y el divorcio, lo que
pretende es que estas infracciones de deberes se rijan por las normas generales
del art. 1101 CC y que sean resarcibles los daños causados?
Volveremos sobre este tema.
Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, suscríbete a
Actualidad Jurídica Aranzadi 
