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Civil

27 de Diciembre de 2013

La influencia de la legislación catalana en el derecho de familia

La aprobación de la Constitución Española, reconociéndole la competencia exclusiva en materia de legislación civil, tal como contempla el artículo 149.1.8 no ha impedido que las Comunidades Autónomas con derecho civil propio lleven a cabo a través de sus respectivos Parlamentos y Asambleas Legislativas, una amplia actividad legislativa de desarrollo y actualización de las instituciones que históricamente les han correspondido, y de las que guardan una especial conexión.

Carlos José Gil Soler,
Juez Sustituto de la Provincia de Barcelona


En el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña la regulación del derecho privado se ha adaptado muy bien a los nuevos tiempos y a la normativa y jurisprudencia europea más avanzada, en especial en relación al derecho anglosajón. También ha resultado pionera en la regulación de algunas figuras que con el tiempo han sido asumidas por la legislación estatal. El ejemplo más claro es la ley de parejas de hecho de 15 de julio de 1998 que dio lugar a su aprobación en otras regiones del Estado y a una progresiva reforma del Código Civil que culminó con la aprobación del matrimonio homosexual, una vez fue modificado el artículo 44 por la ley 13/2005 de 1 de julio que introdujo un segundo apartado por el cual "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo".

Con la promulgación de la ley 25/2010 de 29 de julio del Libro II del Código Civil de Cataluña en relación a los efectos de la nulidad, separación y divorcio hay algunas novedades de interés: se refuerza la responsabilidad de los padres con los hijos de forma compartida, la aprobación del plan de parentalidad como instrumento por el que se ordenan las relaciones de los progenitores y sus hijos tras la ruptura, y la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge al que corresponda la guarda de los hijos. El criterio esencial que se viene siguiendo en las sucesivas Audiencias Provinciales de Cataluña es el de "favor filii", el interés del menor afecta a los jueces a la hora de resolver sobre el régimen de guarda y ello, incluso con independencia de lo solicitado por las partes en el juicio, que no resulta vinculante. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 439/05 de 28 de junio de 2005 dice que la "guarda y custodia del menor puede ser modificada en atención a circunstancias sobrevenidas", la Sentencia 165/2007 de 8 de marzo establece que "el juez debe indagar la idoneidad de cada progenitor con el régimen de guarda en el caso concreto y el cúmulo de circunstancias que se dan en cada caso", la Sentencia 642/05 de 13 de octubre manifiesta que "la resolución que se adopte en cuanto al régimen de comunicaciones debe ser el más amplio posible en beneficio del interés de los menores". Respecto a la exploración de los menores, la Sentencia de la Audiencia Provincial nº522/06 de 20 de julio de 2006 nos dice que "se tiene en cuenta la madurez de los menores en la exploración judicial para apreciar si su voluntad es compatible con su interés y beneficio, al margen del contenido del informe del Equipo de Asesoramiento Técnico".

Esta reforma integral del derecho de familia que se acopla perfectamente a los tiempos, a las nuevas estructuras de la comunidad familiar, a las modalidades de convivencia y a la nueva realidad social en un contexto de evolución y cambio constante, ha tenido su traslación, nuevamente, a la legislación estatal.

El artículo 92 del Código Civil en su apartado quinto prevé que se acuerde el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en dos supuestos: "cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento." Y a continuación añade que "El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos".

El Tribunal Supremo ha interpretado el citado precepto en el sentido de que, en ambos casos, el requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos, de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. De este modo se pronuncia la Sentencia de 19 de abril de 2012, que añade en su Fundamento Jurídico Sexto que  "el bonum filii" tiene un carácter informador del derecho de familia, con lo que no puede vulnerarse el principio constitucional de protección integral de los hijos y la configuración de la patria potestad como función y como derecho-deber.

Desde el Ministerio de Justicia en el "Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación o divorcio" se introduce un cambio sustancial, porque la guarda y custodia compartida podrá ser establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo haya solicitado. De momento, cuenta con el informe desfavorable del Consejo General del Poder Judicial, que considera que esta posibilidad puede generar "situaciones problemáticas" que "difícilmente puede revertir en el interés de los hijos ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia".

Habrá que ver cómo queda redactado el texto definitivamente una vez sea debatido en las Cortes y se introduzcan las enmiendas en el Congreso y el Senado, pero lo que se ha evidenciado hasta el momento es que ha quedado desfasado en el tiempo el criterio de atribuir la guarda y custodia a la mujer en el 90% de los casos imponiendo un régimen de visitas para el progenitor no custodio que, en ocasiones era muy restringido, lo que perpetuó la litigiosidad entre las partes que, en ocasiones, acudían incluso a la vía penal para dirimir sus problemas.


Carlos José Gil Soler,
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