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Civil

17 de Diciembre de 2018

Publicidad registral en la designación de tutor por los padres en testamento

En efecto, son cada vez más frecuentes los casos en que en los testamentos otorgados ante Notario por personas que tienen hijos menores de edad o con capacidad modificada judicialmente, se introduzca una cláusula en la que se establezca que si en el futuro hubiera que nombrarse tutor al hijo, por concurrir alguna causa que impida el ejercicio de la patria potestad, se proponga a una persona de su confianza; siendo la cuestión que se plantea aquí la de determinar si procede o no la inscripción de dicho nombramiento en el Registro Civil, teniendo en cuenta que no estamos ante una designación expresa de tutor, sino de una previsión para el futuro, sometida a condición, esto es, siempre y cuando se produzca una causa que impida el ejercicio de la patria potestad.

Eva Mª Cobeña Rondán,
Letrada de la Administración de Justicia


REGULACIÓN: EL ARTÍCULO 223 DEL CÓDIGO CIVIL.

Es el párrafo primero de este precepto el que contempla esta posibilidad de que los padres en testamento o documento público notarial nombren tutor respecto de sus hijos menores o incapacitados. Tal previsión procede, tal como establece la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de junio de 2.006, de la Ley 13/1983 de 24 de octubre y representa la más importante concesión a la intervención de la familia en la nueva regulación de las instituciones de guarda y protección.

De esta forma, la designación del tutor o llamamiento a la institución tutelar por los padres de que trata el artículo de referencia, se constituye como un negocio jurídico de Derecho de Familia que requiere una manifestación de voluntad unilateral, si bien también plural para el caso de titularidad conjunta de la patria potestad por ambos progenitores, y no recepticia, es decir, no necesitada, para que sea válida en cuanto tal designación, de la aceptación por parte del designado, y ello sin perjuicio de la posterior constitución de la tutela por el Juez a través del correspondiente expediente de Jurisdicción Voluntaria  y de la imprescindible aceptación y toma de posesión del cargo posterior por parte del designado en quien no concurra causa de excusa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 231 y 259 del Código civil.

Ahora bien, la controversia a efectos registrales se suscita porque el artículo 223 en su apartado segundo establece que serán los Notarios que autoricen estos testamentos o documentos públicos los que deberán comunicarlos al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. Al respecto se plantean fundamentalmente tres cuestiones importantes a resolver:

    1º) Determinar si procede la práctica de algún asiento registral en relación con estas designaciones realizadas por los padres.

    2º) En caso afirmativo, concretar cuál debe ser el asiento adecuado para dar publicidad a dicho nombramiento.

    3º) Por último, fijar cuál ha de ser el título notarial idóneo para la práctica del asiento en cuestión.

    • La primera de las preguntas formuladas hay que contestarla afirmativamente pues esta designación realizada por los progenitores se constituye como un hecho o acto concerniente a la capacidad de la persona y, en consecuencia, debe tener acceso al Registro Civil, ya que la propia finalidad de dicha institución es dotar de constancia y publicidad a tales hechos o actos.
    • En cuanto al segundo interrogante planteado, y de conformidad con el apartado segundo del artículo 223 del Código Civil, hay que decir que el asiento registral que procede en estos casos es el de la INDICACIÓN y, dado que la misma se constituye como una modalidad de asiento prevista hasta ahora en nuestro ordenamiento en el artículo 77 de la Ley de Registro Civil respecto a las capitulaciones matrimoniales y demás hechos y resoluciones que modifiquen el régimen económico del matrimonio, el régimen jurídico de la constancia de la designación por parte de los padres de tutor para sus hijos menores o incapacitados se deberá extraer en lo pertinente de los principios que inspiran dicho precepto en cuanto a la mecánica registral y eficacia frente a terceros.
    • Por último, en cuanto al título notarial que permite practicar el asiento, en aplicación del régimen general previsto para las inscripciones en el Registro Civil, tratándose de documentos notariales, debe remitirse al Registro Civil COPIA AUTORIZADA, bien total, bien parcial, respecto de los extremos que resulten necesarios para la práctica del asiento, procediéndose a la posterior remisión al Notario autorizante de la citada copia, una vez se haya practicado la indicación.

Además, a los efectos de permitir el cumplimiento de la constancia marginal prevista en el artículo 39 de la Ley del Registro Civil, la escritura pública en que se contenga este tipo de previsiones debe expresar el Registro Civil, tomo y folio donde conste inscrito el nacimiento del o de los interesados, datos que se habrán de acreditar al Notario por medio de certificación registral o bien a través de exhibición del libro de familia.

Por tanto y, a modo de conclusión, de lo aquí expuesto se deduce que la posibilidad técnica que asiste a los progenitores para designar a quien vaya a representar legalmente a sus hijos menores de edad o incapacitados para el caso de que concurra alguna circunstancia que en un futuro pueda llegar a impedir el ejercicio de la efectiva patria potestad sobre sus descendientes, provoca que dicha tutela no sea tanto un nombramiento como una mera designación condicionada a dichas circunstancias.

Por consiguiente, desde el punto de vista registral, dicha declaración de voluntad unilateral no receptiva sólo debe ser indicada en la Sección Primera al margen de la inscripción de nacimiento de los interesados que son los hijos menores o incapacitados para los que se hubiera realizado tal previsión de futuro.

De esta forma, si el régimen ordinario de cualquier cargo tutelar es la inscripción principal en la Sección Cuarta del Registro Civil del domicilio del tutelado y la inscripción marginal en la Sección Primera del Registro Civil del lugar de nacimiento de la persona sometida a tutela, el régimen de acceso al Registro Civil de estos órganos, cuando hayan sido previstos únicamente con carácter cautelar sólo puede ser la indicación al margen de la inscripción de nacimiento de los hijos menores o con capacidad modificada judicialmente.

 

Eva Mª Cobeña Rondán,
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