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Civil

21 de Noviembre de 2018

Realmente, ¿qué implica la patria potestad?

Podríamos definir la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen respecto a sus hijos menores o incapaces, para garantizar su cuidado, alimentación, formación, educación, representación y administración de los bienes, tendente a conseguir un adecuado desarrollo de la personalidad de los hijos.

Isabel Bárbara Aguilera Aguilera,
abogada


La actual redacción del artículo 154 establece con claridad que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. Aclara también, y esto es fundamental en toda la normativa referente a la patria potestad y a la guarda y custodia, que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. Comprende una serie de deberes y facultades que el propio precepto legal establece y que van desde la obligación de velar por los hijos y tenerlos en la compañía hasta educarlos, en la finalidad de procurarles lo que el precepto denomina una formación integral, así como alimentarlos, representarlos y administrar sus bienes.

De la referida redacción que da el artículo 154 del Código Civil y de los preceptos siguientes que lo contemplan, se puede extraer las siguientes características de la institución: La patria potestad está formada por derechos y deberes, aunque prima el concepto de deber sobre el de derecho, los derechos y deberes que la componen se establecen en interés del menor o incapaz,  institución de orden público, intransmisible e irrenunciable, imprescriptible, su origen está en la procreación natural o en la adopción, es un derecho irrenunciable y no disponible, los padres pueden ser privados de la patria potestad por resolución judicial basada en el incumplimiento reiterado de los deberes y derechos que la integran, con fundamento en el interés del hijo, del contenido de la normativa del Código Civil se deduce también la distinción que la Ley realiza entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio, que pueden corresponder a ambos progenitores o sólo a uno de ellos, dejando la titularidad del otro vacía de contenido, o bien pueden ser divididas entre ambos progenitores las funciones por un tiempo de dos años, según dispone el artículo 156 del Código Civil. 

Esta distinción entre ejercicio conjunto de la patria potestad y atribución del mismo a uno sólo de los progenitores viene regulada en el art. 156 del Código Civil, que realiza una primera distinción según los progenitores convivan o no. Si los progenitores viven separados, el art. 156 CC dispone que la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo, salvo que el juez determine el ejercicio conjunto que es lo más común.

La relación jurídica paterno-filial nace entre los progenitores y el hijo como consecuencia de la filiación determinada legalmente. La patria potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno filial, de tal modo que, una vez que por alguno de los medios legalmente establecidos queda determinada la filiación, la patria potestad corresponde automáticamente por ley al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación sin que la atribución de la misma requiera petición de parte ni declaración judicial al respecto. Actúa como derecho inherente de la paternidad y la maternidad, y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos.

Es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mediante ella se pretende otorgar protección, cuidado, asistencia y educación a los hijos, representarlos y administrar sus bienes.

Se configura como una función tuitiva y dual del padre y de la madre intransmisible, irrenunciable e imprescriptible destinada a la protección de los menores erigiendo como principio básico el respeto de la personalidad del hijo, y acentúa en su ejercicio, la intervención y vigilancia del juez en consideración del hijo. La Patria  Potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden (art. 39.2 y3 CE); de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deben acordarse teniendo en cuenta, ante todo el interés superior del menor (Convención sobre los derechos del Niño art. 3.1, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas 20/11/1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación: Ley 1/1996, art.2).

Los principios esenciales de la patria potestad son los siguientes:

    1. Es una función dual. Se configura como una función dual del padre y de la madre sujeta al control de la autoridad judicial. Para dar flexibilidad al sistema se permite que actúe sólo uno de ellos en ciertos casos si ello es conforme al uso social y a las circunstancias de la familia o si tiene carácter de urgencia. En el caso de que las divergencias entre el padre y la madre sean insalvables, se prevé la intervención del juez que puede llegar en los supuestos más graves, a atribuir la patria potestad a uno de ellos o distribuir entre ambos las funciones que lo integran. Se configura como una función en beneficio de los hijos menores, ejercitada normalmente por ambos progenitores conjuntamente. Según el precepto constitucional, los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE). No se establece un sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad por uno u otro progenitor sino que la norma general es la del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (art. 156 CC).

    2. Se establece en beneficio del hijo y respetando su personalidad. La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paternofiliales. En línea con este principio se establece el derecho a los hijos a ser oídos. Si los hijos tienen suficiente juicio deben ser oídos siempre antes de adoptar las decisiones que les afectan (art. 154 CC). El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (LO 1/1996 art. 9.1). Se reconoce así la titularidad del derecho de todos los menores, tengan o no suficiente juicio. El contenido de este derecho es que el menor exprese su opinión respecto a decisiones que le afecten. Es un derecho del menor frente a cualquiera que vaya a tomar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

    3. Admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo. El menor tiene derecho a llegar hasta el juez para darle su opinión, y éste la ponderará y resolverá conforme a la misma o no. Cuando la toma de decisiones que afecten a los hijos no emancipados superan las facultades de los padres y ha de adoptarlas un juez, éste es quien debe darles la oportunidad de ser oídos. Es un deber del juez que se corresponde a un derecho de los hijos que forma parte de su derecho a la tutela judicial efectiva. 

Son los padres los titulares de la patria potestad sobre sus hijos (no emancipados). La titularidad de la patria potestad se corresponde con el poder general o global que la Ley concede a los padres sobre los hijos menores o incapaces. Ese poder general viene integrado por las propias facultades, derechos y obligaciones que el art. 154 del Código Civil prevé. La atribución del ejercicio de la patria potestad a uno sólo de los progenitores, implica que, pese al mantenimiento de ese poder global en ambos progenitores, el conjunto de facultades, derechos y obligaciones que la integran vienen en la práctica atribuidos a aquel que asume el ejercicio de la patria potestad, por lo que el poder del otro no tiene apenas contenido.


Isabel Bárbara Aguilera Aguilera,
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