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9 de Marzo de 2016

Sonrisas y lágrimas en la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial

Todo matrimonio válidamente celebrado, ya sea en España o en otro país, despliega efectos de carácter personal y patrimonial. Desde el momento en que interviene un elemento extranjero en la planificación de un matrimonio, ya sea porque ambos contrayentes son de distinta nacionalidad o porque siendo de la misma van a residir en un país distinto al suyo, es inevitable que surjan dudas. La mayoría de las dudas legales sólo hallaran respuestas acudiendo a las normas de derecho internacional privado.

Silvia Recuenco Pérez,
Abogada


A día de hoy, a falta de aprobación de Reglamento Europeo para regular estas cuestiones, debemos acudir  al art. 9.2 del Código Civil para determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial.

Para comprender lo importante que es conocer bien esta norma, vamos a poner un ejemplo práctico en el que se vean las cuestiones más frecuentes que se plantean en los despachos en estos casos.

¿Es posible elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial si el matrimonio se celebra en el extranjero? ¿Qué ley rige si no se hace elección de ley?

Pensemos en un español que planea casarse con una mujer filipina en Filipinas. El reside en Madrid y ella reside, habitualmente, en Qatar. Informan desde allí a los interesados que, a todos los efectos, se considerarían casados conforme al régimen económico primario filipino que es de comunidad absoluta de bienes (todos los bienes privativos de cada cónyuge, adquiridos tanto antes como después, se aportan a la comunidad y en un hipotético divorcio, se debería dividir por mitad). Ante esta situación, el futuro esposo, que tiene un importante patrimonio privativo, quiere saber si es posible elegir la ley española como aplicable al régimen económico matrimonial y, si esto es así, si es posible hacer capitulaciones matrimoniales de separación de bienes en el mismo acto. También quiere saber qué pasa si constantemente va a cambiar de residencia habitual por su trabajo.

La respuesta a la primera pregunta la encontramos en el art 9.2 del Código Civil. Esta norma de conflicto presenta puntos de conexión en cascada, lo que significa que establece la ley aplicable a diferentes situaciones jurídicas  fijando un punto de conexión principal que es la nacionalidad común, y sólo cuando este no se da, podemos pasar al siguiente, y así sucesivamente.  De su tenor literal podemos observar que permite elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial sólo si se dan estos requisitos:

1.-Que no tengan ambos la misma nacionalidad, luego cuando ambos ostentan la misma nacionalidad,  no es posible, elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial. Posiblemente con el nuevo Reglamento Europeo esto cambie y se permita al igual que ya se permite en el Reglamento 1259/2010 relativo a la ley aplicable a divorcio, separación y nulidad matrimonial y en el Reglamento 650/2012 relativo a sucesiones internacionales, entre otros.

2.-Si no tienen la misma nacionalidad, como es el caso, se permite elegir entre  la ley personal (ley nacional) de cualquiera de ellos en el momento de contraer matrimonio o la ley correspondiente a la residencia habitual de cualquiera de ellos. Es decir, podrían elegir la ley española o la ley filipina por sus nacionalidades o la ley de Qatar que es la residencia habitual de ella hasta la fecha del matrimonio.

2.-Que se haga en documento auténtico, normalmente ante notario o autoridad consular que ejerza funciones consulares.

3.-Que esta elección sea anterior a la celebración del matrimonio. No se puede elegir a posteriori.

Por tanto, la preocupación del futuro esposo desaparece cuando es informado de que pueden otorgar escritura notarial de capitulaciones matrimoniales cumplienaciones matrimoniales,onales., separaciesambie y se pemirta al igual que sto  oy, no se aprobado todavia.ones extranjedo los requisitos anteriores. En esa escritura deberá elegir como ley aplicable al régimen económico matrimonial la ley española y, dentro de esta ley, el régimen de separación de bienes, por lo que su patrimonio privativo quedaría salvaguardado.

Para complicar un poco más la situación, se da la circunstancia de que la futura esposa no puede viajar a España para firmar a tiempo la escritura de capitulaciones y elección de ley. ¿Podría hacerse esta elección por poderes? En el consulado español en Filipinas es posible que la mujer otorgara un poder al hombre para que firmara en su nombre, pero en el caso concreto había un margen de tiempo que impedía tener todo listo para la celebración del matrimonio. La solución fue otorgar la escritura por el futuro marido ante notario en España dejando su validez pendiente de que la misma fuera ratificada por la futura esposa ante el Consulado español en Filipinas. Una vez ratificada, tiene plena validez y sería inscrita en Registro Civil Central de España.

La segunda pregunta ¿qué ley rige el régimen matrimonial si no se hace elección de ley? La contestamos nuevamente acudiendo al art 9.2 Código Civil, según el cual, en defecto de nacionalidad común y de elección de ley, acudimos a la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Inicialmente, el matrimonio tiene intención de residir en Madrid, por lo que se aplicaría nuevamente la ley española, eso sí, en este caso al no haber capitulaciones matrimoniales que designe el régimen de separación de bienes, estarán casados en régimen de gananciales.

La peculiaridad de este matrimonio es que ambos tienen una profesión que les implica desplazarse de un país a otro con frecuencia, por lo que las posibilidades de expatriación son elevadas lo que implicaría un cambio rápido de residencia habitual. Supongamos que a los dos meses del matrimonio uno de ellos es expatriado a otro país, por ejemplo Egipto, trasladándose los dos y estableciendo su residencia allí durante un año. ¿Se podría considerar que la residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio es España o sería Egipto? El tema de la residencia habitual es problemático y tendríamos que estudiar el caso concreto, pues la jurisprudencia no es unánime al respecto.

En los casos en que el matrimonio cambia mucho y con frecuencia de residencia, haciendo imposible determinar cuál sería la residencia inmediata posterior al matrimonio, se aplicaría el siguiente punto de conexión, es decir, ley del lugar de celebración del matrimonio, por lo tanto, la ley aplicable seria la ley filipina, ya que estarían casados bajo comunidad absoluta de bienes. La solución entre informarse y elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial y no hacerlo puede suponer, en un eventual divorcio, una gran diferencia.


Silvia Recuenco Pérez,
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