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Civil

22 de Septiembre de 2016

Traslado de residencia de menores al extranjero: ¿qué procedimiento es más adecuado?

Cuando el progenitor custodio quiere trasladarse a vivir fuera de España de manera justificada y quiere llevarse a sus hijos, debe pedir la autorización al otro progenitor, ya que la decisión sobre el lugar de residencia de los menores, tanto dentro como fuera de España, entra en el ámbito de la patria potestad y, si los progenitores no se ponen de acuerdo, debe suplir su decisión un juez.

Silvia Recuenco Pérez,
Abogada


Lo primero que nos planteamos cuando nos llega un caso de este tipo es qué procedimiento judicial debemos iniciar. Parece una pregunta muy sencilla, sí, pero la práctica diaria nos dice que no lo es tanto, pues no todos los profesionales estamos de acuerdo en qué procedimiento es más adecuado en cada supuesto, lo que, por una parte nos genera gran inseguridad jurídica y, por otra, nos obliga a estudiar muy bien cada caso concreto para poder tomar la decisión más acertada a cada asunto, decisión que no es absoluta y que dependerá de muchos factores.

Nos vamos a centrar en los supuestos en que  los progenitores tienen ya una sentencia de divorcio o de medidas paterno filiales con el régimen de guarda sobre los hijos menores. En estos casos cabe  presentar, o bien una modificación de medidas de la sentencia, o bien la solicitud judicial de concesión de la facultad de decidir al padre o la madre por vía del art. 156 del CC. La elección de uno u otro procedimiento dependerán, siempre, del caso concreto, pero a veces no es tan sencillo.

 En estas líneas vamos a analizar, basándonos en casos reales, qué factores debemos tener en cuenta para tomar la decisión del procedimiento a utilizar.

Supuesto 1: Madre con custodia atribuida por sentencia de divorcio. Tras menos de un año de vigencia de la sentencia, le ofrecen una oportunidad inmejorable de trabajo en Bruselas, pero el padre no da el consentimiento para que sus hijos se trasladen con ella. La empresa Belga le concede pocos meses para la incorporación.

Para tomar la decisión, se deben valorar muchas cosas, pero debemos analizar cuidadosamente  tres factores:

¿Existe en el momento de presentar la demanda de modificación una "variación sustancial de las circunstancias" existentes en el momento de dictarse sentencia?

¿La madre aceptará la oferta de trabajo si no se le concede la autorización?

 El motivo más importante ¿Redunda en beneficio de los menores el traslado de la residencia de los menores a Bruselas con su madre?

En este caso, las circunstancias existentes en el momento de dictar sentencia y en el momento que se ofrece la oferta de trabajo eran las mismas, luego si la madre no se trasladaba a Bruselas, con menores o sin ellos, no se darían los presupuestos del art 775 LEC, para modificar las medidas, por lo que podría no prosperar. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, en Nº de Resolución: 639/2014, fecha de resolución: 02/07/2014, Nº de Recurso: 1326/2013, además de existir numerosas resoluciones de otras Audiencias Provinciales en el mismo sentido.

Respecto a si se protege el interés del menor con el traslado,  la forma de fundamentar el beneficio del traslado a Bruselas de los menores con su progenitora requiere, por lo general, de un informe pericial, pero como este es potestativo del juzgador, y no todos lo consideran necesario, conviene que en la demanda se fundamente de manera individualizada  y se presente todo el apoyo documental que sea necesario. El interés del menor debe ser objetivado.

Para su correcta fundamentación deberemos tener en cuenta la Sentencia del TS, sección 1º, de 31 de marzo de 2016, recurso de fecha 1723/2015, sentencia nº 200/2016. Ponente Eduardo Baena Ruiz. Esta Sentencia es importante porque hace un resumen de las Sentencias del TS existentes hasta esa fecha sobre el traslado de menores por razón de cambio de domicilio del progenitor custodio, en la que se resume que lo importante es garantizar el interés superior de los mismos.

Una vez contestadas las preguntas, vemos que, en este caso parece más razonable presentar la solicitud de autorización judicial por vía del art. 156 del CC, ya que es un procedimiento que se tramita de manera mucho más ágil que el de modificación de medidas y su objeto procesal se limita a atribuir la decisión de decidir sobre el cambio de residencia, sin entrar en la existencia o no de variación sustancial en las circunstancias. En el presente asunto, el juzgado tardó tres meses en celebrar, intentar un acuerdo infructuoso, peritar al grupo familiar por el perito psicólogo forense, celebrar vista y dictar sentencia. Todo en plazo. La madre pudo trasladarse a Bruselas con su autorización judicial.

La mayor razón de peso para, en este caso, elegir la vía del art. 156 CC fue la ausencia de variación sustancial de circunstancias al no haber sucedido aun el traslado y, el hecho de que, si no se autorizaba a la madre a decidir sobre el cambio de residencia, no habría nada que modificar, careciendo de sentido iniciar el procedimiento de modificación. En este caso concreto, la madre no quería irse si no se le autorizaba el traslado con sus hijos.

Supuesto 2: Español y alemana. La familia de la madre reside en Alemania. Tienen una hija. En el procedimiento de divorcio, se atribuyó la custodia a la madre y un régimen de visitas al padre. Al año de la sentencia, la madre perdió su trabajo y le ofrecieron una oferta en Alemania con un empleo mucho mejor remunerado. La madre se marchó a Alemania el mismo día que se presentó la demanda de modificación de medidas.

En este caso, las circunstancias ya habían cambiado, dado que la madre se había trasladado a Alemania, en el momento de presentar la demanda, por lo tanto, se cumplen los requisitos del art. 775 de la LEC, al existir una variación sustancial de las circunstancias, ya que el régimen establecido en sentencia, no podría cumplirse. El beneficio de la menor se fundamentaba con documentación individualizada al caso referente al menor y, siguiendo siempre los criterios del TS anteriormente mencionados.

Luego en este caso, es evidente que prosperaría una modificación de medidas, pues la madre ya está, de hecho, en otro país, y las circunstancias son otras diferentes que impiden el cumplimiento del régimen de custodia y de visitas establecido en sentencia.

Supuesto 3: Español e Irlandesa, con un hijo. Se rompe la relación y la madre no tiene familia ni amigos en España. Todo su entorno está en Irlanda, donde le hacen una oferta de trabajo, pero para empezar a trabajar en  unos 8 meses, ya que se debe a la apertura de una filial en ese país. Tiene claro que se irá, pase lo que pase, pudiendo documentar todo lo referente a sus pretensiones laborales, a su necesidad de marcharse y el beneficio del traslado sobre su hijo, que no puede ser bien atendido en España por el padre. Estos casos pueden ser dudosos, pues el hecho cierto del traslado ocurrirá y sabemos cuándo, pero lo cierto es que a fecha de presentación de la demanda, aún no ha ocurrido. Si presentamos una modificación, correríamos el riesgo de que el juzgador que nos corresponda alegue que, en tanto no se produzca el hecho cierto del traslado, no hay nada que modificar. Ocurriría como en el supuesto 1, y ello, a pesar de que podíamos aportar oferta en firme, vivienda nueva en el país, familia en el país, hasta colegio pagado por la empresa en el país extranjero. Todo perfectamente documentado.  Sin embargo, la práctica nos dice que, cuando el hecho del traslado no ha acontecido, más nos vale pedir primero la autorización via art. 158 del CC o, cuanto menos, pedirla conjuntamente y por otrosí, en la propia demanda de modificación.

En conclusión, podemos ver que ambos procedimientos, son plenamente legítimos, y cada uno presenta sus ventajas e inconvenientes procesales. La resolución que resuelve cada uno de ellos es recurrible en apelación desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, por lo que, desde esa perspectiva, ambos presentan las mismas garantías.

En mi opinión, en los supuestos en que el traslado del progenitor no es seguro y depende de la autorización judicial, el procedimiento más acertado es el del art. 156 del CC, junto al que podemos pedir unas medidas cautelares vía art. 158 CC, para el caso de que se conceda la facultad  de decidir al progenitor que quiere el traslado de residencia de los menores, y en tanto se tramita una posterior modificación de medidas. En el caso en que ya se haya producido el traslado del progenitor, debe pedirse, evidentemente, una modificación de medidas.

La duda surge en los casos como el supuesto 3.  En estos casos deberemos individualizar muy bien el caso, y ante la duda de que en la vista no se pueda probar la existencia de variación sustancial de circunstancia, me inclino a pensar que sería mejor solicitar la autorización vía art. 156 CC, ya individualmente o como otrosí de la modificación de medidas. Sin embargo, con independencia de nuestro criterio que, como ya hemos mencionado, nunca será absoluto, nunca debemos olvidar qué juzgado nos turnan, qué criterios se siguen en dicho juzgado y la estrategia procesal en cada caso, ya que son aspectos que necesariamente influirán en la elección del procedimiento en cada supuesto concreto.


Silvia Recuenco Pérez,
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