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Civil

27 de Octubre de 2009

La prohibición de la moderación de la pena convencional

El artículo 1154 del Código Civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. En la presente colaboración analizaremos la limitación o prohibición de la aplicación de dicha facultad moderadora cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial si se produce exactamente este incumplimiento.

Óscar Fernández León,
Socio Director de LEON & OLARTE FIRMA DE ABOGADOS, SLP y Experto en Gestión y Organización de Despachos Profesionales


La cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Acorde con el criterio constante y uniforme de la Sala de lo Civil, la sentencia  del Tribunal Supremo de 22-10-1990, , afirma que para la existencia de la cláusula penal se requiere «bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual».

La facultad moderadora de la pena civil convencional está expresamente recogida en el art. 1154 del Código Civil , al establecer que "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Por tanto la expresa remisión a la equidad, art. 3º.2 del Código Civil, permite al Juez establecer la moderación que estime equitativa a la vista de las circunstancias, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma, de lo que resulta que el ejercicio equitativo de esa facultad moderadora ha de fundarse exclusivamente en criterios razonables, debidamente motivados conforme a las circunstancias concurrentes, cuya revisión no puede ir más allá del control de esa razonabilidad o desproporción y de la certeza de las circunstancias tenidas en cuenta. El Tribunal Supremo, entre otras muchas SS. 23-5-97 y 4-12-98 , establece que la aplicación de la cláusula penal por los Tribunales de instancia no es materia revisable en casación sin haber descalificado previamente la situación fáctica en que se han apoyado.

En consecuencia, el artículo 1154 del Código Civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

Precisamente por ello la jurisprudencia (5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1.255 del Código Civil) y al efecto vinculante de la regla contractual ("pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.

Por lo tanto, cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial (imaginemos el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo o la previsión de una sanción por la falta de pago de la parte del precio que se aplaza en una operación de compraventa).  Efectivamente, aplicar la facultad moderadora cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería, insistimos,  ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código Civil y el principio de «lex contractus» del artículo 1091 del mismo Código: ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: «pacta sunt servanda», que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional. Todo lo cual ha sido mantenido ya por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de noviembre de 1997 que dice en su fundamento 12º:

«En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil, es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes».

En consecuencia, cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, ya que la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis», porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes.


Óscar Fernández León,
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