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Civil

19 de Noviembre de 2019

Giro del TEDH: el empresario puede videovigilar al empleado si tiene dudas razonables de una infracción grave que socave gravemente sus intereses

En fechas recientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha dado la razón a España en una Sentencia dictada el pasado 17 de octubre (Caso López Ribalda y otros contra España -solicitudes núms. 1874/13 y 8567/13-), en la que desestima una vulneración de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“CEDH”), lo que implica una revisión de su doctrina anterior.

Laura Caballero Trenado,
Profesora Doctora en la UNIR


En efecto, en una decisión previa (STEDH 930773, de 9 de enero de 2018) la Corte estableció que la videovigilancia encubierta de un empleado en el lugar de trabajo debía considerarse una intrusión en su esfera privada.

Y, a mayor abundamiento, esta resolución implicó una desvinculación con los tribunales nacionales españoles, al considerar que las decisiones de éstos no guardaron proporcionalidad en la concreta cuestión de las medidas adoptadas por el empresario en el marco de la protección de sus intereses de propiedad.

En apretada síntesis, los hechos del caso son los siguientes. La parte demandante está conformada por varias exempleadas que en 2009 trabajaban en una conocida cadena de supermercados en Cataluña. Ante la sospecha de hurtos continuados, el empresario instaló cámaras de videovigilancia visibles que enfocaban a las puertas -circunstancia que informó a las trabajadoras- y de otras ocultas, que se orientaron a las cajas registradoras. Probados los hurtos, cuyo visionado se mostró a las empleadas, éstas fueron despedidas.

Tanto el juez de instancia como los magistrados del TSJ consideraron los despidos procedentes. Tras la desestimación del recurso de súplica ante el Tribunal Superior catalán, las demandantes interpusieron dos recursos de casación para la unificación de doctrina -que fueron inadmitidos mediante autos- y dos demandas de amparo, que tampoco prosperaron al ser ambas desestimadas por providencias. Tras las negativas respectivas de ambos órganos jurisdiccionales, que agotaban la vía interna, la parte actora interpuso demanda ante el Tribunal de Estrasburgo contra el Estado español.

Pero este fallo de comienzos de 2018, recurrido por la Abogacía del Estado, ha sido rectificado en la reciente sentencia del mes de octubre, tras la admisión de Estrasburgo de que el primer fallo fuese elevado a la Gran Sala para su revisión, que ha supuesto un giro jurisprudencial muy relevante en esta materia.

En esta ocasión, el TEDH no entra a evaluar ni los hechos ni el material probatorio. Tampoco lo hizo en enero de 2018. De hacerlo, hubiese actuado como una cuarta instancia, ignorando los límites a su acción. Sí ha vuelto a aquilatar, en cambio, la cuestión de si los tribunales españoles actuaron conforme preceptúan los artículos 6.1 del CEDH (derecho a un proceso equitativo) y 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del mismo Cuerpo legal.

Por lo tanto, la decisión del TEDH gira en torno a dos ejes vertebradores. De un lado, dirimir si la videovigilancia oculta obtenida sin informar a las trabajadoras de su existencia, finalidad y de sus derechos (art. 5 LOPD) vulnera la vida privada de las exempleadas (art. 8 CEDH); de otro, interpretar si la admisión de las pruebas inculpatorias y la validez de los acuerdos de finiquito firmados por las trabajadoras tras el visionado de las imágenes, alegándose que existió coacción por parte de la empresa (ésta les dijo que si no firmaban ejercitarían las correspondientes acciones penales) supuso una vulneración del derecho a un proceso justo (art. 6.1 CEDH).

La conclusión a la que ha llegado el Tribunal de Estrasburgo es que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad de las trabajadoras, de un lado, y que los tribunales españoles han realizado una ponderación adecuada de los derechos afectados (la vida privada de las recurrentes y el interés del empresario en proteger su patrimonio), de otro.

¿En qué pivota este overruling? En esencia, en que la videovigilancia puede realizarse si hay sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave, con perjuicio importante para la empresa (en la decisión anterior el TEDH consideró que se había vulnerado la intimidad de las empleadas porque no se había superado el test de proporcionalidad, dado que las dudas sobre los hurtos provocaron una videovigilancia general sobre todos los trabajadores y no sobre un grupo concreto de empleadas sospechosas de la comisión de los delitos precitados).

Para llegar a esta conclusión, el Órgano jurisdiccional traslada al asunto enjuiciado los criterios empleados en el caso Barbulescu II (contra Rumania, Gran Sala, 5-9-2017), en el que introduce una serie de principios que deben ser respetados para que la medida de control empresarial pueda ser considerada lícita.

El "Test Barbulescu", que complementa el principio de proporcionalidad que exige el TC para enjuiciar la licitud del control empresarial del uso abusivo o no permitido de los medios informáticos (monitorizar a los empleados), es una lista de seis check points.

Estos principios son los siguientes: i) Principio de información previa del control a efectuar, así como de las medidas de control que se adoptarán; ii) Principio de necesidad; iii) Principio de justificación; iv) Principio de idoneidad; v) Principio de proporcionalidad, y vi) Principio de transparencia.

Así, respecto del "Principio de información previa", se debe contestar a la concreta cuestión de si el trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas para supervisar su correspondencia u otras comunicaciones y, también, sobre si ha sido informado de las consecuencias de la aplicación de tales medidas. Para que estas disposiciones cumplan el mandato contenido en el precepto 8 del CEDH, la advertencia debe ser clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y se deberá informar antes de su implementación sobre el establecimiento de las medidas.

En lo que concierne al "Principio de necesidad", hay que preguntarse acerca del alcance de la supervisión del empresario y del correlativo grado de intrusión en la esfera privada del empleado. Concretamente, se deberá tener en consideración si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado de forma general o únicamente a una parte, si se ha limitado o no en el tiempo, así como el número de personas que han tenido acceso a sus resultados de la supervisión.

Por su parte, el "Principio de justificación" parte de la premisa de que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es intrusiva por naturaleza y puede tener afectación en la privacidad del empleado, por lo que requiere justificaciones fundadas. Básicamente, en relación a este principio hay que preguntarse sobre si el empleado ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido.

Este principio requiere que existan unas sospechas previas fundadas de la empresa en relación con el posible incumplimiento del trabajador (y éste es, justamente, el caso; por lo tanto, la videovigilancia puede realizarse si hay sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave, con perjuicio importante para la empresa), admitiéndose también por parte de la jurisprudencia la posibilidad del "hallazgo casual", con determinados límites, a raíz de la averiguación de los hechos de manera fortuita.

En lo que al "Principio de idoneidad" atañe se deberán tener en cuenta cuáles son las consecuencias de la supervisión para el trabajador afectado, y de qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia; en concreto, si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida. En otras palabras, se trata de responder a la cuestión de si era posible un sistema de vigilancia basado en medidas menos intrusivas que el acceso directo a las comunicaciones del empleado.

Para hacer efectivo el "Principio de proporcionalidad" se deberá tener en cuenta el alcance de la supervisión efectuada por el empresario. En concreto, se trata de preguntarse sobre cuáles fueron las consecuencias de esta supervisión para el trabajador afectado y en qué medida incidieron en su vida privada. Es decir, si las mismas fueron proporcionadas a la invasión que dicha supervisión supone al ejercicio de la libertad protegida, o si sirvieron los resultados para alcanzar el objetivo declarado de la medida.

Finalmente, el "Principio de transparencia" requerirá plantearse si el empresario ofreció al empleado garantías adecuadas, teniendo en cuenta que las medidas de intervención tenían carácter intrusivo.

Es relevante tener en cuenta este Test tanto a la hora de efectuar un control de las actuaciones de los empleados durante el desempeño de su trabajo (hay que tener en cuenta que en los casos en los que no se respete alguno de ellos la medida de control puede ser declarada nula; es decir, en esta Sentencia se admite el esquema de prueba ilícita contenida en la doctrina de los frutos del árbol envenenado) como al ponderar los posibles derechos fundamentales afectados.

Dos consideraciones con respecto a esta Resolución. La primera, de carácter jurídico-procesal, es que el alcance de las decisiones de nuestros tribunales españoles tiene cada vez más menor recorrido, puesto que estamos en un sistema multinivel. En concreto, me refiero al análisis que el Tribunal de Estrasburgo hace de la "intimidad de la vida privada", influencia del concepto de vida privada contenido en el artículo 8 del CEDH, que se aparta del parecer del Tribunal Constitucional.

La segunda, de naturaleza jurídico-sustantiva- es que, mucho me temo, esta decisión tendrá un enorme calado tanto en los contratos de trabajo como en las políticas corporativas de uso de medios informáticos. En este sentido, respecto de los contratos que los trabajadores suscriban no serán infrecuentes cláusulas del tipo: "El trabajador consiente de forma libre, voluntaria y gratuita la recogida, el tratamiento de datos [...] a [...] y en los términos más amplios recogidos en derecho [...]".

Respecto de las políticas corporativas, los empresarios deberán igualmente informar debidamente a los trabajadores del uso de medios informáticos, pero no del uso de videovigilancia oculta ante sospechas de infracciones graves, lo que se comprende que si tales medidas no se realizan con otro propósito. No así si se emplean con carácter preventivo, por ejemplo.

Y ello porque, hasta ahora, la aplicación del "Test Barbulescu" ha servido para limitar [de iure] el poder empresarial del control digital. Pero tengo reservas en que, tras esta Sentencia, no se extiendan estos controles de facto, socavando gravemente a sensu contrario derechos fundamentales de los trabajadores.


Laura Caballero Trenado,
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