El Pleno de la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia 91/2017 de 15 Feb. 2017, Rec. 3361/2015, que la publicación en un periódico de la fotografía de una persona obtenida a través de su cuenta de Facebook exige su consentimiento expreso, ya que lo contrario supone una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.
La sentencia dispone en uno de sus fundamentos:
"Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación. El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas."
Añade el TS:
"Que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , un «acto propio» del titular del derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación. Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen."
No obstante, el recurso interpuesto por el periódico contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (que había anteriormente condenado por la intromisión en el derecho a la intimidad debido a que el reportaje contenía datos que posibilitaban identificar al demandante), fue estimado parcialmente. La indemnización fijada en inicialmente en 30.000 euros por el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao y la Audiencia de Vizcaya fue rebajada a 15.000 euros, al considerar que no hubo vulneración del derecho a la intimidad, que el diario no incurrió en ninguna «extralimitación morbosa» y que respetó "los cánones tradicionales de la crónica de sucesos" al dar una información veraz.
"La intromisión en la intimidad personal y familiar del demandante que supone la información del artículo periodístico no puede considerarse grave. En un ámbito geográfico reducido, como Zamora la información que se contiene en el artículo periodístico no aumenta significativamente el conocimiento que de un hecho de esas características, ocurrido en una vivienda de la ciudad y en el seno de una familia conocida, podían tener sus convecinos», dicta la sentencia.
La principal conclusión que podemos extraer de esta sentencia es que la posición del Tribunal Supremo está acorde con el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, donde se impone la necesidad de la recogida expresa del consentimiento del titular del dato. Como alude la sentencia, el mero hecho de tener un perfil en un rede social no autoriza que un tercero pueda reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento previo del titular.
Haciendo una analogía a la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 7.5 dispone: "Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas: La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos".
Es decir, queda totalmente prohibido sacar foto a través del móvil de una persona andando en la calle y colgarla en la web sin el previo consentimiento del afectado. Y no vale utilizarse de la excusa de que has sacado la foto en un local público. Hay siempre que respetar el límite de la vida privada de cada uno.
Podemos concluir finalmente que este entendimiento constituye una especie de "blindaje" a la protección de la intimidad y a la propia imagen. A partir de ahora los medios de comunicación deberán redoblar los cuidados al publicar una foto sin antes solicitar el consentimiento expreso del titular del dato. Está claro que esto traducirá en un importante cambio de comportamiento en los medios de comunicación.
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