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Civil

21 de Mayo de 2020

Ejecución de la condena a emitir una declaración de voluntad del Art. 708 LEC

Jaime Font de Mora Rullán,
Letrado de la Administración de Justicia


I ¿EN QUÉ CONSISTE Y PARA QUÉ SE UTILIZA?

La condena a emitir una declaración de voluntad, regulada en el artículo 708 de la LEC, es una ejecución de naturaleza híbrida entre un hacer no personalísimo y un hacer personalísimo, porque precisamente va a ser el Juez, mediante el ejercicio de la jurisdicción que le confiere el artículo 117.1 CE, quien finalmente supla la voluntad del condenado si no cumple lo ordenado de forma voluntaria, pero dentro de ciertos límites.

En cualquier caso, este supuesto ahora analizado no debe confundirse con la denominada ejecución “impropia” del artículo 521 de la LEC, ya que esta se refiere a sentencias declarativas o constitutivas, que pueden acceder directamente a los Registros Públicos, sino que se está ante una auténtica sentencia de condena que requiere de una determinada actividad ejecutiva del órgano judicial para que se perfeccione el negocio o contrato susceptible de inscripción.

Concretamente el presupuesto de esa ejecución es una resolución judicial o arbitral firme que condene a emitir una declaración de voluntad. El más usual en la práctica es la negativa a comparecer en la Notaría para elevar a escritura pública una compraventa o negocio jurídico privado, lo que impide su acceso al Registro correspondiente.

II PROCEDIMIENTO A SEGUIR:

La ejecución en sí resulta a priori sencilla. Si el condenado no cumple de forma voluntaria en el plazo de 20 días, el Tribunal puede suplir su voluntad por medio de un auto, teniendo por emitida la declaración de voluntad, es decir, perfeccionando el negocio jurídico en cuestión.

Y al Letrado de la Administración de Justicia le corresponde emitir el correspondiente mandamiento a petición del ejecutante para que esa resolución se inscriba en el Registro que corresponda, normalmente el de la Propiedad, si el negocio jurídico afecta a un bien susceptible de inscripción.

Ahora bien, esa sencillez es solo aparente, porque en realidad este tipo de ejecuciones suele presentar bastantes problemas prácticos.

III ¿QUÉ CUESTIONES PRÁCTICAS PRESENTA?

En primer lugar, porque el propio precepto se encarga de señalar que deben observarse las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. Esta previsión es la que da pie a que en la práctica se produzcan numerosos problemas a la hora de lograr la inscripción del auto en el Registro, sobre todo de la Propiedad, porque los registradores suelen poner óbices al calificar el auto presentado.

El precepto distingue entre la falta de elementos esenciales y no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, y así:

  • Si se trata de elementos no esenciales: los puede determinar el propio tribunal previa audiencia de las partes en el auto que debe dictar “conforme a lo que sea usual en el marcado o en el tráfico jurídico”.
  • Pero si se trata de elementos esenciales, se convierte en la práctica en una ejecución personalísima, porque si el condenado no emite voluntariamente la declaración de voluntad, entonces el Juez no puede suplirla, transformándose en una ejecución dineraria para concretar los daños y perjuicios causados por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la LEC.

No es posible entrar en detalle en la cuestión de qué debe entenderse por elemento esencial y no esencial pues ello constituye una cuestión de fondo que deberá aclararse y dilucidarse en su caso bien en la propia sentencia que se ejecuta, bien en el auto dictado al acordar tener por emitida la declaración de voluntad, o bien en fase de oposición si se formula por el condenado. En cualquier caso, al tratarse de una cuestión de fondo o sustantiva la casuística a la que puede dar lugar es muy amplia. Es una cuestión que debe examinar el Juez al despachar ejecución.

Una cuestión que sí procede tratar es la relativa a la de si el auto que dicta el tribunal y el subsiguiente mandamiento resultan directamente inscribibles o si se tiene que otorgar escritura pública en todo caso para poder lograr la inscripción. En realidad se trata de un debate similar al que existe con los autos de homologación de acuerdos en familia o los decretos en materia de liquidación de régimen económico matrimonial y división de herencia. Sobre esta primera cuestión, la doctrina (por ejemplo, Carolina del Carmen Castillo Martínez) ha defendido con sólidos argumentos que el mandamiento con el auto debería resultar título suficiente e inscribible directamente. Pero lo cierto es que la DGRN es constante al considerar que la forma es un elemento esencial del negocio, y que, por lo tanto, deberá otorgarse escritura pública ante Notario para que el negocio jurídico pueda acceder al Registro.

En cambio, la propia DGRN reconoce que sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (como sería el ejercicio de un derecho de opción, el consentimiento del titular de la carga para la cancelación de un derecho real de garantía o de una condición resolutoria por cumplimiento de la obligación garantizada, entre otros casos), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. Se trata por lo tanto de un debate abierto.

La segunda cuestión es, por lo tanto, cómo de procederse en caso de que haya que otorgar esa escritura pública, pues ello requerirá la intervención del Notario.

La forma usual de proceder en estos casos consiste en oficiar al Colegio de Notarios para que designe al que por turno corresponda y a continuación citar a las partes y al Notario para que se otorgue la escritura. Pero se han planteado dudas de si es necesaria o no la presencia del Juez en ese acto de otorgamiento de la escritura para suplir la voluntad del demandado que no quiere cumplir.

A su vez, si se considera que la intervención del Juez es necesaria, se suscita otra duda adicional sobre si dicho acto debe realizarse en el Juzgado o en la Notaría, desplazándose allí el Juez. Esta es un aspecto que no está regulado, por lo que dependerá de lo que se decida en el caso concreto, pero siempre cabría librar un mandamiento al Notario para que comparezca en el Juzgado a tal fin., En todo caso, no será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia pues en ese caso está actuando ya otro fedatario como es el Notario, por lo que no es necesaria esa garantía adicional.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior lo cierto es que la propia DGRN, Resolución 17 de mayo de 2013, ha reconocido expresamente que no es necesaria la presencia del Juez, al considerar que el demandante deberá someterse a las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial). En consecuencia, el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente.

Por lo tanto, siguiendo esta segunda tesis la ejecución deviene más sencilla de materializar, pues basta con dictar el auto y librar el testimonio y ya será la parte ejecutante quien comparezca ante el Notario para documentar las actuaciones en escritura pública y presentarla a continuación ante el Registro correspondiente.

Finalmente hay que tener en cuenta que todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública, y singularmente los propios de la intervención del Notario y la expedición de copias para el Registro y su inscripción deberá ser adelantados por el ejecutante sin perjuicio de que proceda posteriormente su inclusión en la tasación de costas al tratarse de un gasto necesario conforme al 241 y siguientes de la LEC.


Jaime Font de Mora Rullán,
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