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8 de Mayo de 2019

Derechos de Autor: nuevas “reglas de juego”, ¿hacia una dictadura de algoritmos?

Laura Caballero Trenado,
Profesora Doctora en la UNIR


Tras dos años y medio de discusión, en una suerte de back and forth -como afirman los anglosajones- el legislador europeo fijaba en fechas recientes (el 26.03.2019) el texto de la nueva Directiva sobre Copyright.

Pero faltaba un último trámite, de carácter formal: el visto bueno del Consejo de la Unión Europea que, en la sesión del lunes, 15 de abril, ha aprobado la reforma de la Directiva en una votación que ha contado con 348 sufragios a favor y 274 en contra (España ha votado a favor del texto).

En línea con otras directivas, el nuevo Instrumento normativo, cuya transposición deberá efectuarse veinticuatro meses después de su entrada en vigor (lo que ocurrirá 20 días después de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea) se compone de 86 considerandos, 32 artículos (organizados en cinco títulos, que se dividen a su vez en capítulos) y un anexo.

El texto tiene un marcado carácter ambiguo. Tal ambigüedad responde a la dificultad de cohonestar los distintos intereses que hay en juego en la normativa que regula los derechos de propiedad intelectual. De un lado, el legislador europeo debe promover y estimular la innovación y la creatividad. Y, de otro, asegurar la integridad del mercado, garantizando la competencia leal y la protección a los consumidores.

Por ello, no debe sorprender la ambigüedad que desprende el texto. Más aún, pienso que esta circunstancia responde al deseo del legislador europeo. De igual modo, la Constitución Española es ambigua y también considero que es así a propósito, en línea con lo que ha manifestado tantas veces el gran constitucionalista Cruz Villalón.

A tenor de lo expuesto, no se puede colegir que la nueva Directiva sea buena o no, por cuanto ello depende del punto de vista de cada uno de los actores implicados. Para unos será buena (en general, para los creadores de contenidos y Entidades de Gestión Colectiva); para otros, no (es el caso de los grandes gigantes de Internet y de los agregadores de noticias) Habrá que permanecer muy atentos, no obstante, a la transposición del texto que finalmente hagan los Estados Miembros respectivos, aunque no podrán distanciarse de la Directiva.

Cabe señalar que la visualización de un video con incidencia en la propiedad intelectual puede agruparse en cuatro grandes categorías: i) las descargas (downloading); ii) las redes peer-to-peer; iii) los enlaces (linking y deep linking), y iv) el streaming (mediante esta tecnología, los datos se reproducen en el acto, por lo que el contenido no se almacena en el disco duro).

Al tratarse de una retransmisión fluida, continua y sin interrupciones, se orilla el almacenamiento, que es una conducta sobre la que sí impacta la propiedad intelectual. Los datos se alojan en una página caché (que es temporal) De hecho, sólo pueden visualizarse si el usuario continúa en la misma site porque, si cambia, la caché borra los datos almacenados.

La cuestión del alojamiento temporal constituye, de hecho, el argumento principal que ha permitido soslayar la litigiosidad que ha suscitado esta conducta en torno a la posible vulneración de derechos de autor.

No obstante, si la cuestión de la temporalidad había sido esgrimida hasta ahora con cierto éxito para soslayar la cuestión de los derechos de autor, ello no ha sido óbice para que los derechos de autor se protejan por otra vía. Y éste es el caso del derecho de reproducción o de comunicación pública, a que tienen derecho a hacer efectivo los autores.

Mediante el primero, los autores hacen efectivo su derecho a que la obra se fije en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella. A través del segundo, hacen efectivo su derecho a que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de cada una de ellas.

Entre las prácticas más habituales para posibilitar el acceso a contenidos es el linking. El programa que sustenta la operación de Internet permite que la información sea híper vinculada (hyperlinked o hypertext reference linked) dentro y entre sitios. Dicha vinculación (linking) ocurre cuando el creador de una página web provee una referencia a otra, usualmente indicado en textos de color o iconos, utilizando un software que le permite al usuario hacer clic en la referencia y ver el contenido en la página vinculada (un link). Mientras esto permite a los usuarios navegar de manera fluida ente páginas web, esto también genera problemas relacionados con los derechos de autor.

Un simple link (una vinculación) de una página web al inicio de otra normalmente no genera ninguna preocupación, ya que el uso de dichos links puede equipararse al uso de pies de página para referirse a otras páginas. Frecuentemente no se requiere un permiso para hacer un link de un sitio web, debido a que el titular ha dado una licencia implícita a vincular su material al hacerlo disponible en línea, o por caracterizar esa vinculación como uso justo.

No obstante, esta práctica ha generado un torrente jurisprudencial por parte del TJUE, que ha ido pronunciándose sobre la responsabilidad en los casos de incumplimiento de derechos de autor, que no han sido precisamente pocos.

De todas formas, en el ámbito civil, el Órgano jurisdiccional europeo ya ha resuelto la cuestión. En ausencia de normativa específica, el Alto Tribunal europeo ha desarrollado el concepto de comunicación pública a través de distintas resoluciones.

En concreto, cinco son los pronunciamientos de mayor trascendencia: Caso Svensson (Asunto C-466/12. Svensson y otros contra Retriever Sverige AB. Sentencia del TJUE de 13 de febrero de 2014); Caso GS Media (Asunto C-160/15. GS Media contra Sanoma Media. STJUE de 8 de septiembre de 2016); Asunto Filmspeler (Asunto C-527/15. Stichting contra Wullems. STJUE de 26 de abril de 2017); Caso Vcast Limited (Asunto C-265/16. VCAST Limited contra R.T.I. S.p.A. STJUE de 29 de noviembre de 2017) y, en fechas recientes, Asunto Córdoba (Asunto C-161/17. Nordrhein-Westfalen contra Renckhoff. STJUE de 8 de agosto de 2018).

Para el TJUE hay comunicación pública cuando: i) se trate de un acto de comunicación; ii) que incluya una obra protegida al público; iii) que el público sea "nuevo"; iv) que se empleen medios técnicos no previstos; v) que haya conocimiento de la ilicitud de tal inserción, y vi) que exista el ánimo de lucro en la actividad.

No puede hablarse de una línea jurisprudencial unívoca hasta el Caso Vcast Limited, en el que el TJUE incluye como notas esenciales de la comunicación pública los conceptos de "público nuevo" y "ánimo de lucro"; de igual modo, no puede hablarse de una jurisprudencia consolidada (dos resoluciones por parte de un mismo órgano jurisprudencial en un sentido análogo) hasta el Asunto Córdoba.

Puede afirmarse que en el ámbito civil la cuestión está resuelta. Y, en la vertiente penal, el procedimiento en el que están encausados los gestores de la popular plataforma Series Yonkis (que posibilitaba que los usuarios introdujesen enlaces a contenido audiovisual que no contaba con la autorización de los titulares de derechos de las obras enlazadas), pondrá a prueba las recientes reformas introducidas en el cuerpo punitivo español.

En otro orden de asuntos, el ejercicio de la libertad de expresión y el corolario de libertades informativas puede colisionar con otros derechos fundamentales como, por ejemplo, los enunciados en el artículo 18.1 CE, que preceptúa los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.

En desarrollo del mandato constitucional, el legislador ordinario promulgó tempranamente la Ley Orgánica 1/1982, de 24 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen.

Los referidos derechos también cuentan con protección en la vertiente penal, pues los diversos cuerpos punitivos han tipificado como figuras delictuales los ataques contra los precitados derechos. Por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias recogidos en el Título XI de nuestro Código Penal (artículos 205 y 208).

Pero, también, el ejercicio de la comunicación, cuyo presupuesto es la libertad de expresión, también tiene otros límites. Uno de los más importantes es la satisfacción de derechos ajenos, como puede ser el caso de los contenidos en la propiedad intelectual ajena, que también tiene una protección doble -civil y penal-.

Sin embargo, si hasta ahora los límites al ejercicio de las libertades informativas se circunscribían a estructuras clásicas, las nuevas formas de creación de contenidos -en las que la propia figura del comunicador se despoja de las prerrogativas inherentes a la comunicación- están sujetas a restricciones que, incluso, pueden tener lugar con carácter previo.

De este modo, los creadores de contenidos en Internet se enfrentan a la gobernanza de los algoritmos, por cuanto tendrán que asumir una responsabilidad [in vigilando] que se produce ex ante.

En concreto, a tenor de lo que preceptúan sus artículos 15 y 17, los alojadores de contenidos y las distintas plataformas de servicios audiovisuales deberán introducir mecanismos que identifiquen el contenido generado por los usuarios, al objeto de verificar, entre otras cuestiones, si dichos contenidos están sujetos a derechos de propiedad intelectual, lo que afectará a los agregadores de noticias y, potencialmente, a proveedores de servicios de sociedad de la información.

Al igual que sucediera con el llamado derecho al olvido, que el TC ha avalado finalmente en fechas recientes (el pasado 26 de junio de 2018, tras resolución que resuelve un recurso de amparo), se está "pidiendo" a un metabuscador que vaya contra natura, al imponerle un paquete de medidas como pueden ser filtros.

La gobernanza algorítmica es el nuevo mantra de la normativa nacional y comunitaria en materia de servicios de comunicación y propiedad intelectual. De momento, el balance parece saldarse en favor de los creadores, que ven ampliados sus derechos.

La clásica dicotomía emisor-receptor que permanecía anclada en las formas tradicionales de comunicación se difumina. Ahora aparecen en escena otros players. Destaca el auge de los creadores de contenidos vía streaming, la forma de comunicación que más crece.

En este escenario, la responsabilidad de plataformas y alojadores de contenidos se adelanta al introducir el legislador la obligación de "monitorizar" los contenidos a través de filtros automatizados.

De este modo, si antes el comunicador se enfrentaba a los clásicos límites inherentes al presupuesto básico de la libertad de expresión y, por ende, de las libertades informativas, ahora debe velar por el cumplimiento efectivo de otros requisitos, como los derechos que pertenecen a otros creadores, que actúan de límite.

Como fácilmente puede comprobarse, el ejercicio de la comunicación está transido de profundos y complejos cambios. Sometido hasta fechas recientes al imperio de la ley, la nueva era parece haber mutado hacia una nueva gobernanza que, al albur de los algoritmos, sigue nuevos dictados a los que deberá sujetarse el comunicador, emisor-creador y, a su vez, receptor de contenidos, pues se imponen nuevas "reglas de juego" en clave disruptiva.

 

Laura Caballero Trenado,
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