El conflicto entre la Propiedad Intelectual y la Competencia

Paradójicamente en el ámbito estrictamente civil, los hechos objeto de enjuiciamiento han sido reiteradamente solventados a favor de las entidades de gestión por parte de nuestros Juzgados y Tribunales. El conflicto entre las cadenas hoteleras y las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual respecto a las televisiones en las habitaciones de los hoteles que ha dado lugar a la sanción fue ampliamente debatido por nuestra doctrina civilista. El núcleo de la discusión es la delimitación negativa de la comunicación pública regulada en el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual y ha generado sentencias contradictorias de nuestro Alto Tribunal. Como es sabido la comunicación pública es un acto por el cual una pluralidad de personas tiene acceso a una obra sin que exista una previa distribución de ejemplares. Ahora bien, el propio artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual delimita negativamente dichos actos de explotación excluyendo aquellos que se celebren "dentro de un ámbito doméstico". A modo de ejemplo, la recepción de películas o series en las televisiones de nuestros domicilios no es un acto de comunicación pública y no queda sujeta a la autorización previa de los titulares de derechos.

En las habitaciones de los hoteles es habitual que haya receptores de televisión disponibles para sus clientes. Pues bien, desde hace varias décadas los titulares de derechos de propiedad intelectual y los establecimientos hoteleros discuten sobre si la utilización de esos televisores se realiza dentro de un ámbito doméstico o no. En uno de los supuestos los hoteleros deberán recabar, con carácter previo, la autorización de los dueños de las obras que explotan y en el otro no será necesaria. Tras varias sentencias contradictorias, finalmente el Tribunal de Justicia, en Sentencia de 7 de diciembre de 2006, «SGAE c. Rafael Hoteles, S.A.», zanjó la polémica y concluye que sí existe comunicación pública en la utilización de televisores en las habitaciones de los hoteles porque esos actos no se realizan dentro de un ámbito "estrictamente doméstico". Como era de esperar, el Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 16 de abril de 2007, termina con cualquier discrepancia y confirma en multitud de resoluciones posteriores la doctrina del Tribunal de Justicia.

Ante las continúas derrotas judiciales en el orden jurisdiccional civil,  la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos o CEHAT decidió modificar la estrategia y buscar una escenario más favorable, como es el de la Comisión Nacional de la Competencia. Los enfrentamientos entre las entidades de gestión y el órgano supervisor han sido múltiples y siempre que la CNC ha tenido ocasión no ha dudado en mostrar el poco aprecio que siente por las entidades de gestión colectiva.  Para conocer la muy crítica postura de la CNC sobre entidades como EGEDA o SGAE basta consultar su extenso y polémico Informe sobre la gestión colectiva en España del año 2009.

La resolución objeto de este breve comentario delimita el mercado de producto de forma tal que sitúa, inevitablemente, a EGEDA en una posición de dominio. Este mercado es, según la CNC, "el mercado de otorgamiento de autorizaciones y de remuneración por comunicación de productos audiovisuales a los establecimientos hoteleros por actos de comunicación pública en las habitaciones de los huéspedes". La posición de dominio es fruto de que EGEDA es la única entidad que puede autorizar la comunicación pública (en nombre de los productores audiovisuales) y recaudar la correspondiente remuneración, que por disposición legal se configura como de gestión colectiva obligatoria.

Una vez que la CNC concluye que una empresa se encuentra en una posición de dominio, la defensa del administrado se complica. Y ello porque aunque la teoría nos enseña que las posiciones de dominio no son ilícitas per se lo cierto es que en ocasiones con sorprendente facilidad la CNC termina calificando como ilícitas casi todas las decisiones empresariales adoptadas por las empresas con poder de mercado, desechando cualquier argumento empresarial o "rule of reason" que explique ese comportamiento.

A continuación sintetizamos los abusos que la CNC atribuye a la entidad de gestión de los productores de grabaciones audiovisuales y que han dado lugar a la multa impuesta:

• Tarifas abusivas: La calificación como "abusivas" de las tarifas por la utilización de televisores en las habitaciones de los hoteles se fundamenta en primer lugar en la inexistencia de relación entre la prestación y el uso efectivo del derecho. El cálculo de la tarifa se realiza a partir de dos parámetros: la categoría del hotel y el número de plazas disponibles. Respecto a la categoría del hotel, el parámetro no es aceptable porque es abusivo incrementar la tarifa en función del poder adquisitivo de los clientes del hotel cuando el derecho explotado es el mismo. Sobre el uso efectivo del derecho por los clientes el reproche se funda en que no se tuvo en cuenta el índice de ocupación hotelera o las plazas disponibles durante el periodo previo al año 2011. Los años anteriores se utilizó el criterio de la disponibilidad de los contenidos audiovisuales a través del televisor, que se fija independientemente de la ocupación efectiva de la habitación.
• El hecho de que otras entidades españolas y extranjeras utilicen la categoría del hotel y no introduzcan un coeficiente corrector basado en la efectiva ocupación hotelera es irrelevante porque como señala la resolución de la CNC "en la ilegalidad no cabe invocar la vulneración del principio de igualdad". Ahora bien, en otros apartados de la fundamentación jurídica curiosamente sí se considera válida como medio de prueba del abuso la comparación con las tarifas aplicadas a los hoteles por entidades de otros países o con el precio exigido por EGEDA por la comunicación pública en otros sectores, como el de los cableoperadores.
• En cualquier caso, conviene recordar que no es la Comisión Nacional de la Competencia la única que se atribuye la facultad para revisar las tarifas unilateralmente fijadas por las entidades de gestión. En su Sentencia de de 18 de febrero de 2009 el Tribunal Supremo calificó como "no equitativas" las tarifas de generales de AIE, la entidad que gestiona los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes el Tribunal.
• Estrategia negociadora abusiva: La desproporción existente entre las tarifas generales y las tarifas pactadas por la entidad de gestión es un síntoma del abuso. EGEDA genera una asimetría de poder en sus negociaciones con los hoteles al fijar unas tarifas generales extraordinariamente altas que serán de aplicación con carácter supletorio en caso de falta de acuerdo. Al comunicar al Ministerio de Cultura unas  tarifas generales extraordinariamente elevadas, y además supletorias, EGEDA ejerce una presión adicional sobre las cadenas hoteleras con el objeto de forzar el acuerdo.
• Tarifas discriminatorias: EGEDA no cobraba tarifas a los hoteles de dos o menos estrellas y aplicaba descuentos a las grandes cadenas hoteleras por la comunicación pública de los contenidos audiovisuales de su repertorio en las habitaciones de los hoteles. La Comisión recuerda que la Ley de Defensa de la Competencia no se opone a que un operador dominante aplique esquemas de descuento pero siempre y cuando estén basados en criterios objetivos y que sean transparentes para evitar discriminaciones injustificadas. Los elevados costes de transacción que genera el cobro de los derechos a los hoteles de dos o menos estrellas no es un "criterio objetivo" que excluya la discriminación y justifique el comportamiento.
• Tampoco considera el órgano supervisor de la libre competencia que la eventual reducción de los costes de la negociación con una gran cadena sea un argumento suficiente para aplicarles tarifas más ventajosas que a los hoteles que no forman parte de una gran cadena hotelera o asociación. Finalmente también resulta contrario a la transparencia exigida a un operador dominante la inclusión en sus contratos de cláusulas de confidencialidad.