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16 de Septiembre de 2015

Emoticonos y derechos de imagen: whatsapp

El artista brasileño Bruno Leo Ribeiro ha transformado en emoticonos a personajes tan famosos como Madonna, los Beatles, David Bowie, Beyonce, Shakira, etc

Beatriz Villaverde Ante,
Socia Creativa Legal
@CreativaLegal


No cabe duda de que cada vez son más las personas que en sus conversaciones a través de Whatsapp utilizan los emoticonos a fin de dotar a sus mensajes de mayor expresividad, fuerza, emociones, sensaciones, etc.

Aunque todavía falta parte del desarrollo para que los emoticonos puedan utilizarse en la aplicación (necesitan ser más sencillos) los que ha publicado el artista hasta el momento están caracterizados con las prendas, los peinados y el maquillaje que mejor simboliza a cada músico, logrando que sean reconocibles a primera vista.

Bruno Leo Ribeiro señala que todavía no ha planeado una estrategia de mercado ni sabe cómo funcionan los derechos de imagen de los artistas a los que ha emoticonizado; y he aquí donde la normativa aplicable hace su aparición.

En primer lugar, Bruno Leo Ribeiro debería firmar un acuerdo con Whatsapp o aquella compañía que vaya a utilizar en el mercado sus emoticonos, en virtud del cual les ceda los derechos de propiedad intelectual que  ostenta por el diseño de tales emoticonos.  En el mundo de la animación es de vital importancia dejar muy bien cerrada la cadena de cesión de derechos, sus límites, su duración así como indicar con claridad cuales de los derechos de explotación son los que se ceden (i.e. tal vez al artista no le interese que un tercero pueda transformar su obra).

Pero lo que llama más la atención ante esta noticia es la afirmación de que todavía no exista una estrategia de mercado o que no se sepa cómo funcionan los derechos de imagen. Y es que precisamente el tema de derechos de imagen de artistas ha dado mucho que hablar y ha llegado a los tribunales en innumerables ocasiones.

Uno de los ejemplos es el de empresa americana Post Foods, fabricante de cereales, que decidió utilizar una imagen de dibujos animados de un luchador de wrestling muy rubio, con el pelo largo y con bigote también rubio estilo Fu-Manchú, para promocionar su producto en un anuncio de televisión.

Hulk Hogan (Terry Bollea) interpuso una demanda contra la empresa anunciante por utilización inconsentida de su imagen, tras sentirse identificado con el personaje de dibujos empleado en la publicidad. No hay que olvidar que el carácter lucrativo o comercial es esencial en este tipo de situaciones.

El diseño de estos emoticonos, siempre y cuando los artistas resulten verdaderamente reconocibles, podrían vulnerar derechos de imagen, derechos marcarios (muchos de los artistas hoy en día tienen registrado su nombre e imagen como marca), honor, entre otros.

Así, según la normativa española, en concreto, en virtud del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se requiere consentimiento expreso del titular del derecho para poder hacer uso de la misma. Si bien, el artículo 8 de la referida Ley señala que "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: (...)La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

¿Predomina en este supuesto un interés histórico, científico o cultural relevante?.....

Los supuestos de exclusión de la intromisión que se describen el artículo 8.2  referido en el párrafo anterior de la LO 1/1982 son aplicables a otros casos de utilización incontenida de la imagen (art. 7.5 de la Ley), pero no a aquéllos en los que la finalidad sea publicitaria o comercial (art. 7.6 de la Ley).

La Doctrina y la Jurisprudencia vienen señalando que el derecho a la imagen abarca, cualquier representación, captación, reproducción o publicación de la figura humana: mediante fotografía, escultura, pintura, caricatura u otro procedimiento, con independencia de su finalidad y de su perdurabilidad.

Es lo que la Doctrina ha denominado derecho patrimonial de la imagen. Se trata pues, del derecho a la imagen en su aspecto positivo, esto es, en la facultad que tiene el sujeto de utilizar su imagen para fines comerciales, publicitarios, obteniendo un rendimiento económico de la explotación de la misma.

Pero no solo se deben tener en cuenta los derechos de imagen, sino que en este tipo de actuaciones, el derecho al honor, la libertad de información y libertad de expresión, etc cobran vital importancia.

Otros casos, además del de Hulk, que pueden servir de ejemplo serían:

  • El caso de denuncia a Charile Hebdo por la caricaturización de Mahoma en 2006 alegando "Incitación a la violencia". Finalmente los Tribunales franceses decidieron absolver a Hebdo debido a que naturalmente, consideraron dicha caricatura conforme al derecho de libertad de expresión.
  • Los coautores de la famosa caricatura que publicó la revista el Jueves de Letizia y Felipe, fueron finalmente condenados a una multa de 3.000€ por un delito de injurias.  

¿Será suficiente el beneficio que se obtendría por la puesta a disposición de los consumidores de estos emoticonos como para que todas las partes involucradas en este proyecto lleguen a los acuerdos necesarios?. Sólo es cuestión de tiempo el que lo sepamos.


Beatriz Villaverde Ante,
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