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26 de Febrero de 2018

El futuro baremo para el cálculo de las indemnizaciones por negligencias médicas

El nacimiento en 1995 a partir de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre del conocido “baremo de tráfico” representó una novedad para el cálculo de la indemnización de los daños corporales por accidente de tráfico estableciéndose un medido y detallado sistema para la valoración de los daños y perjuicios, que figura actualmente como Anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que es de aplicación imperativa en accidentes de tráfico.

Sandra García Barcos,
Abogada experta en Responsabilidad Civil y Socia profesional de Domingo Monforte Abogados Asociados


Poco a poco la aplicación de las reglas de tasación del daño corporal de este sistema legal fue extendiéndose a otros ámbitos de la responsabilidad civil como criterio orientador y de referencia para el cálculo de las indemnizaciones y así el sistema, vinculante únicamente en los hechos de circulación, se aplicaba a daños personales como consecuencia de hechos imprudentes de riesgo diverso, logrando progresivamente su normalización en la aplicación y la aceptación por Jueces y Tribunales. También fue extendiéndose para la valoración del daño corporal e incluso del daño moral sufrido a causa de un acto médico con infracción de  "lex artis ad hoc", es decir, cometido en contra del marco general de actuación del profesional sanitario en relación con la disciplina, los parámetros mínimos y los estándares de conducta aceptados por la comunidad científica y de las normas técnicas de la profesión, que el profesional debe conocer, aplicar y respetar.

Como hemos dicho, la practica forense, entre la nada y un baremo, asumió el baremo tráfico y su aplicación analógica  para la valoración del quantum indemnizatorio de los daños corporales y demás perjuicios indebidamente soportados por una negligencia médica -cometida en el ámbito sanitario público como en la sanidad privada- con la intención de dejar de lado las valoraciones subjetivas o a tanto alzado, para atender a criterios de seguridad y certeza. Tanto es así que la Ley 35/2015, de 22 de septiembre por la que se ha reformado completa y detalladamente el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación ha establecido en su Disposición Adicional Tercera que dicho sistema de valoración "servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria".

Sin embargo, cierto es que este baremo está articulado en el eje de un criterio de culpabilidad y de resultado en la dinámica de la conducción de un vehículo a motor, pero no está pensado para los daños por posibles negligencias médicas donde para el cálculo de la indemnización podrían tenerse en cuenta, además del criterio de culpabilidad del que nace la responsabilidad profesional civil del sanitario, otras variantes que pueden entrar en juego, como la clasificación e identificación de todas las secuelas por mala praxis que el baremo de tráfico no contempla - a título de ejemplo, la hipoxia cerebral neonatal-, tener en cuenta el cuadro clínico del paciente anterior a la mala praxis, así como también clasificar el motivo u origen de la negligencia médica cometida, que determinaría la clase de daño a indemnizar propio corporal o de carácter moral, diferenciando los supuestos de que el daño devenga de la falta de cuidado, desatención y abandono del paciente, surja de la omisión en la explicación, entrega y firma del documento de consentimiento informado, o nazca del propio acto médico o intervención quirúrgica mal realizada, no apropiada o practicada sin la diligencia mínima requerida por los cánones científicos.

A lo que se añade la no obligatoriedad del aseguramiento de la responsabilidad profesional civil sanitaria, que a día de hoy, no es una actividad que por sí misma requiera la suscripción de un seguro obligatorio. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil de la conducción de vehículos a motor, o el Seguro Obligatorio de Viajeros (SOV) para las compañías de transporte público, (incluido en el propio billete de transporte, siendo el asegurado el viajero al que se protege de las lesiones corporales que sufran que serán valoradas y cuantificadas por el propio Baremo de indemnizaciones del SOV regulado en el Anexo del RD 1575/1989 de 22 de Diciembre), la Ley no exige a los profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, auxiliares...) la suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional, por muy conveniente que resulte y, generalmente, se suscribe en pólizas gremiales colectivas.

Cabría determinar la obligatoriedad de aseguramiento antes de realizar un baremo que tase los daños causados en el ámbito sanitario y por mala praxis y negligencias médicas. Baremo especialmente útil  para los aseguradores al aportar más certidumbre en el desarrollo de su actividad y en el cálculo del riesgo siniestral.  Pero, ¿con qué coberturas?, ¿con qué límites por anualidad y siniestros?, ¿para qué tipo de daños?

Vacíos legislativos e incertidumbres en la determinación y cuantificación del daño corporal por error médico, tanto para el perjudicado que ha visto mermada su integridad física y calidad de vida, o en casos con resultado de muerte, que ha sufrido la pérdida de un familiar o allegado, como para el profesional sanitario responsable que tendrían respuesta con la aprobación de un baremo de indemnizaciones por daño sanitario, que no sólo daría más seguridad y garantía a los pacientes, sino también a las entidades aseguradoras que son las que, en definitiva, responden económicamente, sirviendo asimismo de un marco seguro para alcanzar acuerdos extrajudiciales. Siempre que fuera construido sobre la realidad material compensatoria del daño en justo equilibrio con el estado lesional bajo el principios que deben inspirar la reparación del daño de restitutio in integrum y el principio pro damnato. [Resolución 75/7 de 14 de Marzo del Consejo de Europa]

En definitiva, la necesidad de aprobar un método para el cálculo de las indemnizaciones por daños y perjuicios por negligencias médicas sustituiría la aplicación analógica que actualmente se hace al daño médico  de un sistema concebido en el ámbito de la responsabilidad civil por hechos de la circulación. Baremo sanitario que, desde la aprobación del baremo de tráfico, se viene reivindicando por asociaciones de víctimas y por el sector sanitario, sin que hasta la fecha su texto definitivo y consolidado haya visto la luz, a pesar de existir proyectos muy avanzados y culminados a finales de 2014 por el Consejo Asesor de Sanidad.

Según anticipaba el proyecto del Comité Asesores del Ministerio de Sanidad, "siete especialidades médicas absorben el 75% de las reclamaciones por errores médicos. Las más frecuentes son por errores en casos de ginecología, seguidas por las operaciones estéticas y de casos de traumatología". La Asociación el Defensor del Paciente recibió en 2016 un total de 14.802 denuncias de negligencias médicas (372 más que en 2015), las cuales provocaron 841 muertes (35 más que el año anterior), con el error o el retraso en el diagnóstico como principal causa seguidos de casos de intervenciones mal realizadas, altas precipitadas, atención deficiente, infecciones hospitalarias o retrasos en ambulancias.

Ahora, después de 23 años después del comienzo de la tasación del daño corporal con el baremo de tráfico, parece que el desarrollo de una Ley de Baremo Indemnizatorio por los daños y perjuicios sobrevenidos de la actuación sanitaria es por fin una de las prioridades del actual Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Organismo del que, hasta la fecha, únicamente se conoce la existencia de un "borrador" a cuyo contenido han tenido acceso algunas asociaciones de pacientes representadas por el Defensor del Paciente criticando su contenido, considerando que el baremo parte de un error de base por haberse construido dirigido a enfermos, a diferencia del baremo de tráfico que está pensado para personas sanas. Error de partida que ha afectado al quantum indemnizatorio siendo con el baremo sanitario más abaratada la valoración del daño corporal, y también a la catalogación del perjudicado, que por el simple hecho de provenir de un centro médico público o privado, no se le trate de enfermo, sino de paciente afectado por un error médico con derecho a percibir una justa indemnización por el detrimento físico, psicológico o moral sufrido. Críticas que deben de resolverse por la comisión de expertos a la que se ha encomendado el trabajo.

Por nuestra parte, como profesionales expertos en Responsabilidad Civil, tenemos que confiar en que si se avanza en la indemnización tasada del daño lo sea para mejorar. Esto requiere de un texto que sea justo, no discriminatorio en comparativa con las indemnizaciones que resultan con el sistema de valoración para indemnizaciones sobrevenidas de accidentes de circulación, equilibrado con el ámbito, circunstancias y necesidades del sector sanitario y, fundamentalmente, que permita una justa compensación a las víctimas y a sus familiares asegurando la total indemnidad y reparación integral de los daños y perjuicios causados y que no sirva, únicamente, para hacer rentable y dar ventaja a la actividad aseguradora.


Sandra García Barcos,
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