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Civil

24 de Mayo de 2016

Pólizas de seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos

Viene siendo habitual en nuestro entorno económico, que las empresas tengan suscrito un seguro de responsabilidad civil que cubra el riesgo de una eventual indemnización a un tercero, por los daños o perjuicios causados por la propia sociedad en el ejercicio de su actividad. Además, especialmente durante los últimos años, las empresas han venido suscribiendo otro tipo de pólizas, que cubren la responsabilidad específica de los altos cargos, las llamadas pólizas de responsabilidad civil de administradores y directivos (“Pólizas D&O”).

Lourdes Amigó de Bonet,
Abogada de Roca Junyent

Georgina Mayolas,
Abogada de Roca Junyet

Santi Pagès,
Abogado de Roca Junyent


 

Dichas pólizas D&O surgen en la práctica anglosajona y estadounidense en los años ochenta y llegan al continente europeo hacia los años noventa. Su evolución, en tanto que instrumento para facilitar la reducción del riesgo de la responsabilidad de los administradores y directivos, ha sido paralela al proceso de evolución del régimen de responsabilidad de los administradores, de ahí que con la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital y del Código Penal, que vienen a matizar, ampliar y reforzar la responsabilidad y las obligaciones de los administradores y a exigir la responsabilidad de las personas jurídicas, sean cada día más frecuentes.

Ante la complejidad y particularidad de las pólizas D&O y, especialmente, en atención a las últimas novedades legislativas mencionadas, hemos considerado interesante analizar el contenido, alcance y limitaciones previstas en las pólizas D&O, todo ello con el objetivo de facilitar los instrumentos oportunos para comprobar, en el momento de contratar una póliza de seguro D&O, o al revisar las pólizas ya contratadas, que las mismas sean adecuadas a las necesidades y características de la sociedad y de los asegurados.

Las pólizas D&O, para facilitar la reducción del riesgo de la responsabilidad asumida por los altos cargos y consejeros en el ejercicio de sus funciones, suelen garantizar, como norma general, los gastos de defensa e investigación (incluidos costas y gastos judiciales), así como la indemnización a la que éstos deban hacer frente como consecuencia de reclamaciones de terceros presentadas durante el periodo de vigencia del seguro. Asimismo, ofrecen también como cobertura básica el reembolso a la sociedad de la indemnización que ésta hubiera abonado al directivo o administrador, ello siempre y cuando la propia sociedad figure junto a estos últimos como asegurada.

Además de las garantías básicas expuestas y que caracterizan a las pólizas D&O, las mismas suelen incluir, entre otras, las siguientes garantías de carácter adicional:

1) reclamaciones por prácticas de empleo: la garantía ofrece cobertura respecto de aquellas reclamaciones presentadas por cuenta de cualquier empleado de la empresa contra un directivo o administrador basadas en la extinción de la relación laboral o en el incumplimiento del contrato o de leyes contra la discriminación laboral, entre otros;

2) gastos de defensa en reclamaciones por contaminación;

3) gastos de constitución de fianzas: es probable que se incluyan las fianzas civiles pero que queden excluidas las fianzas en relación a procedimientos penales, o bien que únicamente se contemple el coste de constitución de las mismas;

4) reclamaciones contra el cónyuge, pareja de hecho o herederos: la garantía ofrece cobertura respecto de aquellas reclamaciones presentadas contra dichas personas, siempre y cuando las mismas se deriven exclusivamente de actos indebidos cometidos por el directivo o administrador asegurado y que se pretenda la ejecución de sentencias o el resarcimiento de daños sobre cualquier propiedad conjunta de bienes de la persona asegurada y el cónyuge o pareja de hecho;

5) nuevas filiales: la garantía ofrece cobertura respecto de aquellas reclamaciones presentadas contra cualquier entidad creada o adquirida con posterioridad a la suscripción de la póliza (excluidas las entidades financieras) y que se convierta en filial de la sociedad asegurada, así como contra los altos cargos de dicha filial, siempre y cuando se trate de reclamaciones contra actos indebidos que se hayan cometido con posterioridad a la creación o compra de la filial;

6) entidades participadas: la garantía cubre las pérdidas que sean consecuencia de cualquier reclamación por un acto indebido cometido por el director de una entidad que esté participada por la sociedad asegurada;

7) gastos de publicidad y de restitución de imagen originados como consecuencia de una reclamación;

8) gastos derivados de responsabilidad tributaria subsidiaria; y

9) multas y sanciones administrativas.

Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta que la mayoría de las pólizas D&O suelen excluir de la cobertura, entre otros, los siguientes riesgos:

1) las indemnizaciones, así como los gastos de defensa e investigación a los que deba hacer frente el directivo o administrador como consecuencia de una reclamación basada o relacionada con: a) la obtención efectiva por este último de un beneficio o ventaja sin tener derecho a ello; b) un acto u omisión intencionadamente deshonesto o fraudulento (dolo/mala fe); o c) un acto delictivo, no resultando de aplicación dichas exclusiones si no hubiere sentencia u otra resolución firme;

2) las reclamaciones existentes o circunstancias conocidas con anterioridad al inicio del periodo de seguro;

3) los daños materiales y corporales; y

4) las multas y sanciones no administrativas.

Finalmente, y atendiendo a las coberturas y exclusiones más habituales que se han repasado, cabe destacar aquellas otras cuestiones que se deben tener en cuenta en el momento de contratar o renovar una póliza D&O, de cara a que la misma se adapte, en la medida de lo posible, a las necesidades de la empresa y/o directivo que la esté contratando.

1) Responsabilidad penal: lo normal es que los delitos estén excluidos de cobertura, dada su naturaleza dolosa, así como la responsabilidad civil derivada de los mismos, pero es posible contratar la extensión de la responsabilidad penal. La cobertura ideal de un seguro de responsabilidad penal para empresas incluiría el impacto económico de la pena principal (como, por ejemplo, la pérdida de ayudas públicas o de bonificaciones fiscales), la multa y la indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, debido tanto a la dificultad jurídica para que exista un producto con las citadas características como al elevado coste que supondría la prima, generalmente la cobertura se limita a los gastos de defensa.

2) Definición de asegurado: habrá que analizar si la póliza protege a todos los altos cargos y consejeros de la empresa -ya sean personas físicas o personas jurídicas-, incluidos aquellos que estén implicados en la prevención de delitos y, especialmente, a la nueva figura del responsable de cumplimiento normativo (compliance officer), que se ha incorporado tras la reforma del Código Penal aprobada mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Asimismo, cabe analizar si la propia sociedad figura también como asegurada, ya que de lo contrario únicamente se cubrirán los gastos de defensa jurídica en caso de que el delito penal se atribuya a los administradores o directivos, y no si la persona jurídica es la imputada por uno de los delitos previstos en el Código Penal.

3) Ámbito temporal: habrá que analizar el plazo de cobertura. La mayoría de las pólizas D&O cubren la retroactividad ilimitada, esto es, ofrecen garantía respecto de reclamaciones presentadas durante el periodo de seguro que hagan referencia tanto a actos indebidos cometidos durante el periodo de seguro como a los cometidos con anterioridad.

4) Posibilidad de contratar un periodo adicional de cobertura en caso de no renovar la póliza: la mayoría de pólizas D&O ofrecen cobertura durante un periodo de 24 o 72 meses desde la fecha de vencimiento, en relación con reclamaciones presentadas durante dicho periodo adicional, aunque únicamente respecto de actos cometidos antes de la fecha de vencimiento. Muchas pólizas ofrecen de manera automática y gratuita la referida extensión de cobertura durante los primeros 12 meses desde la fecha de vencimiento, y durante 72 meses para directivos o administradores que se jubilen durante el periodo de seguro. Habrá que analizar en cada caso concreto si para la empresa o directivo resulta interesante contratar dicha extensión.

5) Ámbito territorial: la mayoría de las pólizas cubren reclamaciones y actos indebidos ocurridos en todo el mundo, excepto aquellas reclamaciones presentadas dentro de la jurisdicción o con arreglo a la legislación de EE. UU. o Canadá. Habrá que analizar si por el tipo de negocio de la empresa, resulta interesante eliminar dicha excepción.

6) Cambio de control: la mayoría de las pólizas establecen que, en caso de cambio de control, las coberturas únicamente serán de aplicación para actos indebidos ocurridos antes de la fecha efectiva del cambio de control, debiendo notificarse lo antes posible dicha circunstancia a la aseguradora y devengándose la totalidad de la prima en dicha fecha.

7) Elección de abogados: la mayoría de las pólizas incluyen la elección de los abogados por parte de la aseguradora, pero puede resultar interesante que el tomador pueda hacer dicha elección, a pesar de que ello implique un aumento de la prima.

8) Reclamación: habrá que revisar la definición de reclamación que se incluye en la póliza para comprobar los supuestos que se contemplan en la misma y, en caso de considerarlo oportuno, matizarlos. La contratación de una Póliza D&O puede resultar positiva desde un punto de vista económico y social para la empresa y/o los directivos y consejeros, por lo que resulta aconsejable, pero siempre con la previa revisión detallada de su contenido y, en su caso, el asesoramiento oportuno, con el objetivo de que queden cubiertos los riesgos que preocupan a cada empresa en particular.


Lourdes Amigó de Bonet,
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Georgina Mayolas,
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