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6 de Abril de 2018

Consecuencias en el ámbito fiscal del nuevo criterio del Tribunal Supremo sobre la retribución de los administradores societarios

Con la publicación por parte del Tribunal Supremo de la Sentencia 98/2018, de 26 de febrero de 2018, se modifica la interpretación existente hasta ahora de la Dirección General de los Registros y el Notariado (“DGRN”) sobre el régimen de retribución de los administradores de las sociedades de capital, y en concreto, respecto a la forma de retribuir a los consejeros ejecutivos. Hasta la publicación de esta sentencia la interpretación que hacía la Dirección General de Registros y Notariado es que la retribución del consejero ejecutivo podría establecerse por contrato sin necesidad de establecer en los estatutos sociales de la entidad. Con esta nueva interpretación, el Tribunal Supremo considera que el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos debe establecerse en los estatutos sociales de la entidad, así como el importe de su retribución máxima. De tal manera que, si no se establece en estatutos la retribución del Consejero ejecutivo, es contraria a la Ley.

David García Vázquez,
Responsable Fiscal de Ayming


El Tribunal Supremo considera que no parece lógico a la luz de lo establecido en la exposición de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades pueda quedar fuera del control de los socios de las compañías, sin que fuera necesaria por tanto una previsión estatutaria (hasta ahora bastaría que constasen en contrato, si necesidad de intervención de la junta general).

Tras la publicación de esta sentencia, tendremos que ver los efectos que puede tener en la deducibilidad fiscal del gasto que constituye la retribución de los administradores en el Impuesto sobre Sociedades.

Si  tenemos en cuenta que desde la modificación del artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS), en su reforma del año 2014 (Ley 27/2014), estableciendo que no se entenderán como donativos o liberalidad las retribuciones del administrador por el desempeño de funciones de dirección u otras funciones derivadas de un contrato laboral con la entidad, esta reforma que hace el legislador del artículo 15, ha supuesto que se permita que sea deducible el gasto fiscal de la parte de retribuciones que percibe el socio por ejercer funciones ejecutivas, no como propias como administrador (que son básicamente las funciones  recogidas en el artículo 249 de la Ley de  Sociedades de Capital que no son delegables) , sea gasto deducible  en el IS, a pesar de que este cargo figure como gratuito en los estatutos sociales de la entidad, si se establecen en contrato, de acuerdo con lo previsto en la ley de Sociedades de Capital.

A tenor de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sería cuando menos arriesgado ignorar la interpretación de la Ley de Sociedades de Capital que hace el Alto Tribunal, pues una lectura más rigurosa de la letra f) del artículo 15 de la LIS, obligan a poner en relación los preceptos fiscales con las normas mercantiles. Si tenemos en cuenta que este precepto es muy amplio y lo vinculamos con la interpretación que hace el Alto Tribunal de los preceptos  reguladores de la materia en  la Ley de Sociedades de Capital, podría ser utilizado por la Administración Tributaria como argumento para denegar la deducibilidad de aquellas retribuciones de administradores por sus funciones ejecutivas, que desde un punto de vista mercantil y/o laboral, no cumpliesen estrictamente con las exigencias normativas aplicables en esta materia.

De tal manera que, aunque el actual criterio de la Dirección General de Tributos en esta materia es poco restrictivo, aconsejamos que para su deducibilidad fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, la retribución del administrador por las funciones ejecutivas esté plasmado en los Estatutos Sociales de la entidad.

Además, debemos tener en cuenta que hasta el momento la mayoría de las consultas vinculantes de la  Dirección General de Tributos en  materia de retribuciones del socio, vinculan  de forma concreta la deducción en el IS de este gasto, a lo que regula  la Ley de Sociedades de Capital .Así entre otras, en la consulta vinculante 1027-14 de 10 de abril de 2014,  que  considera que en el caso de percibir un Administrador Societario una remuneración dineraria establecida estatutariamente como consecuencia de su cargo de Administrador, ésta supone un gasto deducible siempre que el sistema de retribución dispuesto en los estatutos sociales se adecúe a lo dispuesto en el artículo 217 de la LSC.

Veamos con un caso práctico las consecuencias que podría tener si la Dirección General de Tributos adopta esta postura. Si tenemos una sociedad con un consejo de administración formado por 6 miembros, dos de ellos con funciones ejecutivas, el cargo de administrador figura no retribuido en los estatutos sociales de la entidad y por ejercer funciones ejecutivas se le paga 60.000 euros a cada consejero ejecutivo establecido por contrato. Con la situación antes de esta sentencia, los 60.000 euros (entre retribuciones fijas y variables) que se paga a cada consejero ejecutivo eran gastos fiscalmente deducibles en el IS. Con el criterio establecido por la sentencia del Alto Tribunal, si las retribuciones que se pagan al consejero ejecutivo no constan en estatutos sociales de la entidad, así como el importe máximo a pagarles, de acuerdo con el artículo 15. F de la ley del Impuesto sobre Sociedades, se podría considerar cono gasto no deducible en el IS los 120.000 euros pagados a los consejeros por el desempeño de sus funciones ejecutivas.

Por consiguiente, a los efectos de evitar posibles cuestionamientos sobre la deducibilidad del gasto de la retribución de los administradores por el cobro de sus funciones ejecutivas,  consideramos que aparte de cumplir con  los requisitos generales de deducibilidad de todo gasto en el IS (gasto  contablemente debidamente registrado, imputado temporalmente de manera correcta y justificado), debe añadirse en este caso un requisito adicional de cumplimiento absoluto de las previsiones mercantiles del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital), de conformidad con la interpretación que hace la  jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Finalmente, queda por resolver desde el punto de vista fiscal en esta materia, que a pesar de que el artículo 18 de la Ley del Impuesto de Sociedades establece que las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado y que se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes: una entidad y sus consejeros o administradores, salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones.

Debemos tener en cuenta que la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 217.4 establece que la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. De tal manera que de acuerdo a este precepto y  ante posibles interpretaciones que haga de éste  nuestros jueces, se recomienda que se tenga muy en cuenta el artículo 249 de La Ley de Sociedades de Capital  de cara a las operaciones vinculadas que se pueden derivar de la retribución de los administradores societarios


David García Vázquez,
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