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Fiscal

20 de Noviembre de 2013

El riesgo de constitución de un establecimiento permanente en los trabajos realizados por una sociedad española en un país extranjero

Cada vez es más frecuente desplazarse a trabajar a otro país como empleado de una empresa española. Esto provoca en ocasiones algunos efectos fiscales imprevistos que merecen analizarse en detalle en forma de un ejemplo real y que se refieren a un concepto todavía muy desconocido por el empresario y/o trabajador como es el del establecimiento permanente desde el punto de vista tributario.

Javier Valls Aracil,
abogado y socio director del despacho Javier Valls Abogados en Barcelona


Un ingeniero español, empleado de una SL española, comienza a trabajar para una empresa alemana en el desarrollo de un proyecto en Alemania gracias al acuerdo entre la SL y la empresa alemana. El ingeniero trabajará en la sede de la empresa alemana de lunes a jueves. El viernes se trasladará a Barcelona, donde vive con su familia, y el domingo por la noche volverá a Alemania.

En este caso, por la forma en que su empleado desarrolla la actividad, la SL tiene un establecimiento permanente (EP) en el extranjero. Este concepto es una invención fiscal (no existe en el derecho mercantil) y tiene por objeto dar a un estado la capacidad de poder gravar los beneficios generados por la actividad empresarial que se desarrolla en su territorio nacional, aun cuando esta sociedad sea residente de otro estado. Esto es, se trata de poder aplicar el Impuesto sobre Sociedades (IS) en un país distinto en el que la sociedad tiene su residencia.

En nuestro ejemplo, la consecuencia es que la administración tributaria alemana exigirá que la sociedad española, de la que el trabajador es empleado, tribute en Alemania por los beneficios generados por su actividad en Alemania. Esto significa que la sociedad española deberá llevar dos contabilidades separadas, una en España por su actividad en territorio español y por todas las demás actividades en el extranjero sin EP y otra en Alemania por la actividad del EP en territorio alemán, ya que la existencia de un EP exige que tributen en Alemania el resultado de esta actividad (habitualmente de forma muy similar a como si de una entidad residente se tratara). Esto se puede ver en el art 5 del convenio de doble imposición (CDI) entre España y Alemania en el que define a un establecimiento permanente como una base fija de negocios de forma regular en el tiempo (de contenido similar, aunque de tendencia más expansionista, el art. 13.1.a) IRNR español). De no existir un EP en un país extranjero, este estado extranjero no podrá gravar el beneficio de una empresa no residente (art. 7.1 del CDI referido).

Como se podrá intuir en el caso descrito, la administración alemana intentará por todo los medios demostrar la existencia de un EP en Alemania y el empresario español intentará precisamente lo contrario. Se inicia así una lucha que puede tener consecuencias dramáticas para el contribuyente si no se planifica de forma adecuada. En el caso en que la administración alemana considere que la empresa española tiene un EP en Alemania cuando la empresa española no lo ha comunicado desde el comienzo de su actividad, la consecuencia será que la empresa española para la que el ingeniero trabaja deberá pagar en Alemania los impuestos no pagados, así como sanciones e intereses de demora correspondientes.

¿Cómo puede descubrir la administración alemana que este ingeniero tiene un EP en Alemania? En nuestro ejemplo, basado en un caso real, fue la administración alemana que durante una inspección del cliente alemán, vio que el nombre del ingeniero español aparecía en el listado de teléfonos del personal de la empresa alemana y que en la puerta de su despacho aparecía una placa con su nombre. La conclusión de la administración alemana fue rápida y clara: La SL tiene un EP en Alemania.

Adicionalmente, en el caso en que el ingeniero mantenga su residencia fiscal en España (por estar en España el centro de sus intereses vitales y residir con su familia), el art. 4.2 del CDI España-Alemania establece que la residencia fiscal en España tiene prioridad sobre la residencia en Alemania. Por este motivo, el ingeniero, como persona física, deberá presentar en Alemania el IRPF alemán para residentes de forma anual, aunque su renta estará exenta en Alemania, ya que sólo le corresponderá gravar a España (como país de residencia) esta renta.

Para finalizar, un último ejemplo también reciente: Una administrativa/contable de un despacho de abogados alemán se traslada a vivir a Barcelona durante un par de años para así estar con su pareja que trabajará en esta ciudad. Ella continuará trabajando para su despacho alemán desde Barcelona. Cada quince días se trasladará a Alemania para despachar con los responsables del despacho. En este caso, a la vista de lo indicado hasta ahora, aunque la empleada del despacho alemán trabaje de forma regular en España y sea residente en nuestro país, al no desarrollar una labor activa en el mercado español en beneficio de su empleador (no tienen clientes en España), su actividad no constituye un EP en España. El empleador alemán probablemente tampoco debería practicar retenciones en España, pero ella sí deberá presentar el IRPF en España cada año incorporando su salario de Alemania, con eventual deducción de lo pagado en Alemania como no residente (art. 22.1 CDI referido).

Como se podrá observar, establecer la existencia o no de una EP es un asunto extraordinariamente complejo y conflictivo que exige un examen caso por caso. Una planificación previa es, por ello, absolutamente imprescindible.


Javier Valls Aracil,
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