Michael Ende autor del libro de “La historia interminable” tardó en escribir la mítica novela más de dos años y medio: de febrero de 1977 a septiembre de 1979 (fecha de su primera publicación en Alemania). Para preocupación de los editores del libro, cuentan que el autor no sabía cómo poner fin a las aventura del mundo fantástico que había creado su personaje.
Los jueces del Tribunal General de la Unión Europea (UE) deben tener una sensación parecida a la que debió embargar a Ende para acabar su novela bajo la presión de los editores, en relación con la medida introducida en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) en 2002 sobre amortización del fondo de comercio financiero surgido como consecuencia de la adquisición de una participación significativa en una entidad extranjera.
Efectivamente, con la finalidad de incentivar a la internacionalización de las compañías españolas, el artículo 12.5 de la Ley 43/1995 del IS introdujo para ejercicios iniciados en 2002 que una sociedad residente que adquiriese una participación superior al 5% en una empresa extranjera podía deducir de su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las acciones, y su valor contable, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.
Es decir, este incentivo permitía dejar de pagar a razón del 5% anual durante veinte años del sobreprecio pagado (fondo de comercio) para la adquisición de las participaciones de entidades no residentes en territorio español. Según la normativa mercantil, el citado sobreprecio pagado o fondo de comercio se define como el conjunto de bienes inmateriales, tales como clientela, nombre o razón social y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa, que se pongan de manifiesto como consecuencia de una transacción a título oneroso.
En octubre de 2007 la Comisión de la UE inició actuaciones contra la citada normativa incluida en la LIS española al considerarla como posible ayuda de Estado de carácter fiscal a las entidades residente en España. La Comisión culminó el proceso con sendas Decisiones en los años 2009 y 2011 en las que se consideraba que la amortización fiscal del fondo de comercio financiero constituía una ayuda de Estado debido a que otorgaba a las empresas españolas importantes ventajas con relación a sus competidoras de otros Estados miembros en el momento de adquirir entidades domiciliadas fuera de España, siendo por tanto una medida ilegal e incompatible con la legislación europea. En las citadas Decisiones la Comisión de la UE instaba al Estado español a recuperar las cantidades deducidas por sus contribuyente en la adquisiciones realizadas a partir del 21 de diciembre de 2007 (para aquéllas que habían intervenido Estados miembros de la UE) o 21 de mayo de 2011 (para supuestos de adquisiciones en terceros Estados).
Ambas decisiones fueron recurridas por varios de los beneficiarios de la presunta ayuda (Autogrill España, S.A; Banco Santander y Santusa Holding, S.L.) sobre la base, principalmente, de la ausencia de selectividad de la medida e infracción del principio de confianza legítima. En noviembre de 2014, el Tribunal General de la UE anuló sendas decisiones por entender que la Comisión de la UE no había acreditado debidamente el carácter selectivo de la medida nacional.
Dichas sentencias fueron recurridas en casación por la Comisión de la UE dando lugar al procedimiento que se resolvió el pasado 20 de diciembre de 2016 por el Tribunal de Justicia de la UE. En la citada sentencia el Tribunal europeo anula las sentencias del Tribunal General de la UE, devolviendo el recurso a este último organismo para que resuelva sobre si la medida introducida en el artículo 12.5 de la LIS tenía carácter selectivo. Es decir, el Tribunal General de la UE deberá volver a analizar el asunto y decidir si la medida tributaria introduce un trato diferente a empresas que se encuentren en idéntica situación, y por tanto tiene carácter selectivo.
Mientras la UE no sabe cómo poner fin a la historia interminable del fondo de comercio financiero, el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de octubre de 2016, permite a una sucursal amortizar el fondo de comercio derivado de la adquisición de participaciones en una entidad no residente.
En el caso concreto de la citada sentencia, la inspección había negado la amortización del fondo de comercio financiero sobre la base de la Decisión de la Comisión de la UE de 2009 que, tal y como se ha comentado con anterioridad, consideraba que la normativa española era constitutiva de ayuda de Estado. Asimismo, la inspección consideraba que la amortización del fondo de comercio no podía ser aplicado por una sucursal, dada la falta de personalidad jurídica de la misma que le imposibilitaba para adquirir participaciones de entidades no residentes.
No obstante, el más Alto Tribunal español considera que la Decisión de la Comisión de la UE no se puede tener en cuenta dada la posterior sentencia de 2014 del Tribunal General de la UE que anulaba la misma. Asimismo, la referida sentencia el Tribunal Supremo reconoce el derecho de una sucursal a aplicar el incentivo fiscal de la amortización del fondo de comercio financiero dado que la figura de la sucursal se considera como un establecimiento permanente cuyas rentas están sujetas a tributación en España, siendo lo determinante la afección de las participaciones a la renta imputable al establecimiento permanente más que a su titularidad formal.
Así, en ausencia de la decisión final de los organismos europeos, el Tribunal Supremo continua permitiendo la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio financiero, incluso para sucursales, sin perjuicio de que al final de la historia (interminable) la Administración Tributaria acabe reclamando la devolución de estas cantidades deducidas por el contribuyente junto con sus intereses de demora.
