La Instrucción 2/2013, de 4 de octubre, de la Dirección General de la AEAT, “sobre designación de funcionarios como peritos o en otras funciones de auxilio judicial”, ha generado una considerable polémica, debido principalmente a lo establecido en sus instrucciones 3ª.2 y 5ª.2. Conforme a las mismas, cuando en un procedimiento penal ante la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo se solicite la designación individualizada de funcionarios de la AEAT para actuar como peritos o en labores de auxilio judicial, será en última instancia uno de los llamados “cargos políticos” de la Administración (en este caso, el Director General de la AEAT) quien decida sobre su nombramiento, pudiendo posteriormente decidir también la sustitución de las personas inicialmente designadas por razones enumeradas mediante una cláusula abierta (“u otras”). Todo ello, afirmando la Instrucción en su preámbulo que sólo vendría a conferir “carta de naturaleza a lo que ya en buena medida se está haciendo en la práctica”.
Los sectores más críticos atribuyen a esta Instrucción la intención de cerrar una suerte de "círculo de la impunidad", de modo que quienes se suponen peritos judiciales estarían realmente siendo dirigidos para salvaguardar intereses políticos en procedimientos penales de gran repercusión a nivel nacional. Sin ahondar en esa polémica, lo cierto es que orbita en torno a una antigua discusión: la posibilidad misma de que puedan ser considerados "peritos" (expertos independientes en algún arte o ciencia que desconoce el Juez) los funcionarios de la AEAT que elaboran informes de carácter jurídico-tributario. Unos informes cuyo contenido sustenta habitualmente las imputaciones por delito contra la Hacienda Pública. La Instrucción parte de la base de que estos funcionarios pueden actuar como peritos en el proceso penal, siempre y cuando no accedan a información tributaria a efectos de su peritaje (si acceden, dice la Instrucción, nos encontraríamos ante funcionarios en labores de auxilio, pero no ante peritos). Y, dados los efectos que tiene para los sujetos supuestamente responsables en el proceso penal lo que señale un informe pericial, resulta ciertamente polémico considerar como tal -en lugar de como mera denuncia- unas afirmaciones que podrían estar contaminadas por intereses de parte.
Bien podría paliarse la polémica generada por esta Instrucción de haberse admitido con carácter general la doctrina que ya expusiera el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 13/2006, de 20 de enero, Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater, conforme a la cual: "La Sala ya ha señalado que los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos […] La constatación de los hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos científicos o artísticos en el sentido del art. 456 LECrim y por tal razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia Tributaria como peritos." Esta postura sería compartida por la Audiencia Nacional en su conocida Sentencia nº 28/2007, de 19 de Abril, Ilmo. Sr. Eustasio de la Fuente González; a su vez confirmada por la STS nº 463/2008, de 23 de junio. Justamente, para aclarar el alcance de la doctrina sobre la naturaleza de esos informes elaborados por los funcionarios de la AEAT, formuló el Magistrado ponente de esta última resolución (Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín) un Voto Particular concurrente.
En el mismo, se insistía en "la improcedencia de tener por prueba pericial unos informes que, en la práctica, consisten en la aportación de la versión interpretativa de la Hacienda Pública acerca de los preceptos legales reguladores del sistema impositivo de que se trate y de su aplicación a los datos contables del caso concreto, pues, como es de sobra sabido, la norma jurídica y los criterios interpretativos para su aplicación son materias que se encuentran fuera del ámbito de la pericia, por imperativo del principio "iura novit curia" y de la reserva de la tarea interpretadora del derecho a la función jurisdiccional" y en que "estamos hablando de quienes cooperaron directa y esencialmente a la confección del material que, con posterioridad, integró la versión del denunciante, y que forman parte, además, de un cuerpo de funcionarios dependientes no tanto de la Administración Pública de forma genérica, sino en concreto de aquella que se presenta como perjudicada en la causa", para concluir que "los Sres. funcionarios y sus declaraciones por supuesto que pueden, y deben, tener acceso al Juicio, pero nunca en la condición de prueba pericial, sino tan sólo en la de meros testigos".
No se trata de expurgar del procedimiento penal los informes u opiniones de los funcionarios de la AEAT, sino de conferirles su verdadera naturaleza para que sean valorados en su justa medida. Una naturaleza que no puede ser catalogada como "pericial". Quizás sea sólo descartando en el proceso penal, definitivamente y ab initio, el carácter de peritos de los funcionarios de la AEAT la única manera de valorar el arduo trabajo de tantos profesionales respecto de cuya supuesta imparcialidad, como muestran las reacciones a la precitada Instrucción 2/2013, se cierne periódicamente un velo de sospecha.
