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21 de Agosto de 2019

Las ETVEs v. el nuevo protocolo del convenio entre España y Estados Unidos

El régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) sigue siendo muy útil para canalizar intereses en subsidiarias no españolas de multinacionales extranjeras. Especialmente interesante resulta respecto de subsidiarias en países latino americanos, ya que, España tiene la más extensa red de convenios de doble imposición con países de esta región.

Rodrigo Gastalver,
Legal Director del área de Fiscal de DLA Piper


Como sabemos, el régimen ETVE se concreta básicamente en que los dividendos distribuidos por la ETVE o la ganancia obtenida en su transmisión no quedan sometidos a tributación en España siempre que (i) las rentas obtenidas por la ETVE procedentes de su participación en valores extranjeros cualifiquen para aplicar el régimen de exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre sobre Sociedades (Ley 27/2014); y (ii) que el accionista no residente de la ETVE no sea residente en un país calificado como paraíso fiscal a efectos españoles.

Cumpliendo estos requisitos, además de determinados requisitos formales, la ETVE permite evitar tributación en la distribución de dividendos o al tiempo de la desinversión sin necesidad de confiar en la aplicación de un tratado de doble imposición entre España y el país de residencia del respectivo accionista.

El caso paradigmático es el de Estados Unidos. Este país únicamente tiene convenio de doble imposición con dos países latino americanos, México y Venezuela. España, sin embargo, tiene convenio con la mayoría de estos países, con alguna excepción reseñable. Esto quiere decir que, por ejemplo, una distribución de dividendos de Colombia a Estados Unidos por una entidad íntegramente participada va a estar sometida en general a una retención del 7,5% en Colombia, mientras que si ese mismo dividendo se articula a través de una ETVE, en aplicación del convenio entre España y Colombia, esa retención desaparece, y de la ETVE a la matriz norteamericana, en aplicación del propio régimen ETVE, el dividendo se distribuye sin retención por normativa local española.

Como vemos, este régimen tan beneficioso resulta especialmente atractivo para multinacionales norteamericanas por dos razones fundamentales. En primer lugar porque Estados Unidos lleva ya tiempo con un especial interés en realizar inversiones en países latino americanos y en segundo lugar porque, como hemos dicho, su red de tratados con estos países para optimizar los flujos de inversión y retorno es prácticamente nula.

Dicho esto, uno puede pensar que con la reciente aprobación del protocolo que modifica el tratado de doble imposición entre España y Estados Unidos (el Protocolo) por el Senado norteamericano y su inminente entrada en vigor (tan pronto se produzca el preceptivo intercambio de notas y transcurra el plazo de tres meses previsto en el mismo Protocolo),  el régimen ETVE ya no tendrá sentido y que los mismo beneficios se podrán obtener sin necesidad de su aplicación. Pues bien, la conclusión no tiene por qué ser esa necesariamente. En primer lugar porque para evitar la retención sobre dividendos se requiere una participación de al menos el 80 por ciento. Y en segundo lugar y más importante, porque con la entrada en vigor del Protocolo, para calificar para la aplicación del convenio se deberá satisfacer la cláusula de limitación de beneficios (limitation of benefits o LOB en su acepción en inglés), cláusula que necesariamente dará lugar a zonas grises que generarán suspicacias por parte de las autoridades fiscales españolas y los consiguientes litigios en la materia.

Con la ETVE, no se necesita el convenio entre España y Estados Unidos para distribuir dividendos o generar ganancias libres de impuestos en España. Con el convenio, sin embargo, se debe superar la cláusula de LOB y ésta no va a ser una cuestión pacífica en muchos casos. Por tanto, el régimen ETVE puede seguir siendo más beneficioso para los inversores norteamericanos.  

Esta conclusión es independiente a que, en todo caso, para que a la holding española, ya sea ETVE o no, le apliquen los convenios de doble imposición con los países latino americanos, vaya a ser necesario que la misma exista por motivos de negocio, más allá de la substancia que tradicionalmente se le viene atribuyendo. En efecto, la mayoría de los países latino americanos, al igual que España, son firmantes del instrumento multilateral de modificación simultánea de los convenios de doble imposición (Multilateral Instrument o MLI en su acepción en inglés) de la OCDE. Esta circunstancia llevará a que estos países, para permitir la aplicación del convenio a la holding española, exijan, en aplicación de la normativa anti abuso prevista en el MLI (Principal Purpose Test o PPT en su acepción en inglés), que la entidad española exista por motivos de negocio distintos del mero ahorro fiscal. Es por ello que, si bien estas estructuras holding siguen siendo muy útiles y efectivas, sobre todo para los inversores estadounidenses como se ha expuesto aquí, a partir de ahora debemos otorgar a la respectiva entidad española, no sólo substancia en cuanto a medios materiales y humanos, sino también substancia de negocio, atribuyéndole, por ejemplo, funciones financieras o de centralización de desarrollo de negocio en la región de las filiales.


Rodrigo Gastalver,
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