¿Se debe aplicar retención de IRPF a las indemnizaciones por finalización de contratos temporales?

En esta consulta, la Administración Tributaria se ratifica nuevamente en el que ha sido su criterio tradicional y señala que estas indemnizaciones no se refieren a un despido o cese y que, por tanto, no pueden quedar amparadas por la exención concluyendo que, en consecuencia, las cantidades que se perciban por esta causa estarán, como rendimientos del trabajo, plenamente sujetas al Impuesto y a su sistema de retenciones e ingresos a cuenta, conforme a lo previsto en los artículos 17 y 99 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Sin embargo, hemos considerado oportuno comentar una interesante Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 20 de Noviembre de 2013, dictada en el Recurso Nº 61/2013, y de la que es Ponente el Magistrado Tomás García Gonzalo; en la que, con cita una sentencia anterior, de 17 de julio de 2013, se considera que las indemnizaciones satisfechas a los trabajadores en los contratos de duración determinada están exentas conforme al art. 7 de las LIRPF, conclusión a la que llega con la siguiente argumentación:

"La indemnización controvertida, surge "ex lege" tanto en el caso de la extinción por finalización del contrato de obra o servicio, o expiración del término convenido, al igual que sucede con la extinción del contrato en el caso de despido, y en todos los casos la extinción va acompañada de una indemnización que es obligatoria (siempre que el despido sea improcedente (artículo 56 del ET).

En ambos casos la indemnización es obligatoria, y en ambos casos se produce la extinción del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del ET. No existe aparentemente ninguna diferencia entre uno y otro supuesto, y la indemnización tienen en todos los casos una naturaleza indemnizatoria o reparadora como consecuencia de la pérdida del contrato, o su no renovación en el caso de los contratos que nos ocupan de tiempo determinado o de obra o servicio.

Tanto en el despido como en el cese cuestionado, se produce una ruptura de la relación laboral, de carácter definitivo, que lleva consigo una indemnización obligatoria, en una cuantía predeterminada en el ET, que se excluiría únicamente en caso de acuerdo o convenio, en las cuantías que superen los límites legales impuestos con carácter obligatorio (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 12 mayo de 2010, rec. 139/2009, 25 de abril de 2007, rec. 60/05)."

Y, a mayor abundamiento, señala la Sala que en la Sentencia de 7 de marzo de 2002 (SAN, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 7 de marzo de 2002, rec. 787/1999), siguiendo el criterio de la Doctrina, se reconoce que las indemnizaciones satisfechas a los trabajadores en los contratos de duración determinada vienen a constituir una reparación por la pérdida del empleo (Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia de 16 julio 2012, rec. 123/2012).

Por ello, la Sala de la Audiencia Nacional concluye que estas indemnizaciones deben incluirse como rentas exentas en el artículo 7 de la LIRPF.

A partir de aquí, y con dos pronunciamientos de casi las mismas fechas y radicalmente contradictorios, la polémica está servida, pues la Consulta mencionada es la evidencia de que la AEAT ha optado por mantener su clásica interpretación del tratamiento fiscal que debe darse a estas indemnizaciones, y ello a pesar de las dos sentencias de la Audiencia Nacional mencionadas (20 de Noviembre de 2013 y 17 de julio de 2013); quedando a la espera, muy probablemente, de que se produzca un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo.

Y la cuestión que se plantea ahora, con más motivo si cabe, es si, en la aplicación práctica, es decir, a la hora de abonar la indemnización al trabajador, se debe o no practicar la susodicha retención.

Desde aquí no podemos recomendar cuál es el criterio que debe seguirse; pues hasta que la AEAT no haga un cambio de criterio en sus consultas (que sería lo razonable a la vista de las sentencias), imaginamos que va a seguir en sus trece y va a trasladar al administrado la pelota, para que sea este el que valore si recurre ante los tribunales o acepta la decisión de la AEAT y sigue aplicando la retención.

La decisión, por tanto, será siempre del obligado a retener, que debe valorar si aplica la retención, para evitar que la AEAT le inicie un procedimiento tributario reclamándoselas (acompañado, como no, del respectivo sancionador) o si, compartiendo el criterio de la sentencia, decide esperar la actuación de la AEAT y acudir a los tribunales para obtener su respaldo y la aplicación de las sentencias citadas.

Lo que sí podemos decir es que la decisión de la Audiencia Nacional es gran arma, hasta que exista un pronunciamiento definitivo por el Tribunal Supremo, para combatir las actuaciones de la AEAT, pero la decisión de cómo actuar en cada caso dependerá de lo que el obligado a retener quiera pelearse o no con la Administración Tributaria.

Finalmente, y desde la perspectiva del trabajador indemnizado, que es quien sufre, en definitiva, las consecuencias de la tributación en sus ingresos, cabría la posibilidad de solicitar a la AEAT la devolución del importe retenido en las cantidades percibidas por estas indemnizaciones en los últimos cuatro años; y no solo eso, sino que la cantidad a devolver por la Administración podría ser incluso mayor, ya que la consideración de exentas de estas cantidades podría hacer variar el tipo aplicable en la declaración de la renta y que, por tanto, hubiera tenido que pagar menos en la Declaración de la Renta de lo que pagó.

En este caso, al igual que en el anterior, todo dependerá, por un lado, de las ganas que tenga el trabajador de enfrentarse a la AEAT y de si la cantidad que le pueda resultar a devolver por estos conceptos le merece la pena;  pero, como ya hemos dicho, al tratarse de una cuestión de "bolsillo", la decisión corresponde siempre al afectado.