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3 de Octubre de 2019

Smart shares

Muchos han sido los motivos para que las conocidas como phamton shares se hayan convertido en uno de los métodos o formas de remuneración más atractivas en el entorno del emprendimiento, tanto para el empresario que las crea como para el profesional que las suscribe.

Pedro Martín González,
Director Jurídico
Larrauri & Martí Abogados
www.larraurimarti.com/es/pedro-martin-abogado-madrid


 A unos les sirven para contar y retener, incentivándolo, el talento en su proyecto, y a los otros les aprovechará de la tributación diferida y reducida respecto de la que soportarían con otros posibles sistemas de incentivos de retribución variable o bonus, o por ejemplo respecto del de la entrega de auténticas acciones consecuencia de un plan de stock options ya que no tributarán hasta que no perciban rendimientos monetarios y a los que se les aplicará según la normativa del IRPF una reducción del 30% sobre la cantidad percibida. Como pacto privado entre empresa y profesional, a la flexibilidad de la libertad de pacto en su creación y regulación, se le une pues un interesante incentivo fiscal.

Esta reducción está prevista en el artículo 18 de la Ley de lRPF para aquellos "rendimientos que tengan un período de generación superior a dos años, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, cuando, en ambos casos, se imputen en un único período impositivo", que será cuando el profesional perciba la liquidez de la forma de retribución.

Definición ésta de rendimientos en la que encajan perfectamente los derivados de las phantoms shares, que generalmente requieren de un periodo de generación para su obtención ligado a la consecución de una serie de hitos (facturación anual, cumplimiento de plazos de desarrollo de un software, cierre de una operación o simplemente la permanencia de la persona en el equipo) e igualmente requieren de determinadas circunstancias futuras de la sociedad para devengar retribuciones efectivas a favor del profesional (rondas de financiación, suscripción de importe contratos, venta de parte o toda la sociedad), condiciones ambas que significan el transcurso de periodos de tiempo generalmente superiores a los dos años.  

Como sabemos, la singularidad de este sistema de retribución variable radica en asemejar el derecho concedido al que tendría un socio auténtico titular de acciones o participaciones, con derechos económicos (no políticos) equivalentes a una participación en el capital social. Así, si un socio tiene por ejemplo derecho al dividendo, a una no dilución vía derecho de adquisición preferente en rondas de financiación y, fundamentalmente, a percibir un precio por su participación en caso de venta de la sociedad, el titular de phantoms también contará con esos mismos derechos como si fuere un socio, precisamente por ser titular de estas acciones teóricas o ficticias, no reales.

Al igual que ocurre con las auténticas participaciones sociales, será necesario en el momento de su emisión determinar el número de phantoms creadas y el valor unitario de cada una, solo así se podrá determinar en el futuro el dividendo al que se tiene derecho o el importe que aprovecha al profesional de la revalorización de la compañía.

Pero quizás la cualidad de las phantoms más interesante desde el punto de vista del debate jurídico (y práctico) es el que se puede generar en torno al derecho de propiedad que el adquirente ostenta sobre las mismas en relación con su transmisibilidad: ¿puede su titular "venderlas"?, es más, ¿son transmisibles a favor terceros o extraños?.

Sin duda supondría para su titular una valiosa cualidad de las phantoms el poder monetizar su derecho cuando le aproveche. Sin embargo el carácter personalísimo (se entregan un profesional en concreto por sus especiales condiciones), hace que si, como consecuencia de la libertad de pacto se ha conferido a las misma el carácter de transferibles, sea común incluirse algunas cláusulas limitativas de este derecho, como por ejemplo que no surja sino transcurrido un determinado periodo de permanencia de su titular, o que solo lo sea a favor de determinadas personas o a favor de la propia sociedad.

Y es esta respuesta que se dé acerca de la transmisibilidad la característica que las hará idóneas para ser emitidas como criptoactivos o tokens en una auténtica STO (Security Token Offering), beneficiándose de las notas de seguridad en el tráfico, facilidad de acceso y circulación, registro, puesta en valor o liquidez consustancial a esta tecnología blockchain. Será el smart contract que las cree el que regule las condiciones de transmisibilidad (y demás derechos como el del dividendo), y revestirá su exigibilidad y ejecutividad de la propia del contrato autoejecutable, evitando interpretaciones o discrepancias, anulando la litigiosidad, convirtiéndolas en definitiva en un valor más tangible, más seguro y en definitiva más atractivo para el profesional titular.

Estas smart shares, qué duda cabe, pueden contener notas propias de las securities que podrían despertar el interés del regulador, pero ya las phantoms shares, acciones ficticias que dan a su titular derechos como si fuese un auténtico socio, tienen ciertas características propias de estos activos financieros o valores negociables. La distinción de categoría que aporta una emisión de phantoms como token smart shares es precisamente su transmisibilidad y su negociabilidad.

A día de hoy nos encontramos ya con proyectos en mayor o menor grado de desarrollo que pueden involucrar una gran cantidad de profesionales (si incluimos a trabajadores, prestadores de servicios como son los asesores de todos los ámbitos, comerciales, personal de marketing o promoción digital, referenciadores, influencers, youtubers...), por lo que no parece que la cuestionabilidad legal de esta STO de smart shares deba estar fundada en el número de sus posibles titulares, ni tan siquiera en la cualidad de estos como trabajadores o profesionales involucrados en el proyecto ya que, transcurrido un determinado periodo de tiempo, cumplido el objetivo empresarial de retención de talento y prestación de servicios a fees rebajados, nada impedirá gratificar a estos profesionales permitiéndoles, con la libre transmisión, monetizar su derecho aún sin necesidad de esperar el evento (ronda de capital, venta de la compañía, etc...). Si el adquirente lo es otro profesional involucrado en la compañía o la propia compañía no debería surgir ninguna cuestión, pero si finalmente, por esta libre transmisibilidad, pueda resultar titular un tercero, porque se haya suscitado un interés por ellas en el mercado, tampoco debería ser objeto de revisión legal (cuestión fiscal aparte), ya que estaríamos como tantas veces ocurre, ante un derecho o activo que nació para una determinada función pero que el tiempo y el mercado lo han evolucionado convirtiéndolo en otra cosa distinta, como podría ser una autentica vía alternativa de financiación si es que estipuló, por ejemplo, en su creación algún aprovechamiento o regalía en la transmisión a favor de la compañía que las creó y emitió.

 

Pedro Martín González,
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