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Fiscal

11 de Mayo de 2016

Sobre la evolución interpretativa del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la inclusión o no del IVA

El art. 365 de la LECrim, en su párrafo 2º, establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. Este precepto, fundamental a la hora de discernir si nos encontramos ante un supuesto que pueda ser calificado como delito leve o delito menos grave de hurto, ha ocasionado una amplia jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales sobre si este precio de venta al público, debería incluir en la valoración el IVA o no.

José María Hernández Sánchez,
Graduado en Derecho


La modificación que sufrió este artículo por la disposición primera de la L.O 15/2003, de 24 de noviembre, de reforma de la LECrim, llevó este artículo al Tribunal Constitucional, que se pronunció en  el Auto 72/2008, de 26 de febrero de 2008 inadmitiendo a trámite por infundada  la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, afirmando que "Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable".

El siguiente hito a tener en cuenta respecto de este artículo sería la Consulta 2/2009 de la Fiscalía General del Estado, acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 de la LECrim debe incluirse el importe del IVA del valor total del precio de venta al público, cuya conclusión tercera expone que en la valoración de las mercancías a que se refiere el párrafo segundo del artículo 365 de la LECrim, los Sres. Fiscales interpretarán la locución precio de venta al público como la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del impuesto (Península y Baleares), y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente.

Las diferentes Audiencias Provinciales han seguido un criterio hasta la fecha dispar, respecto de la inclusión o no del IVA en el precio de venta al público.

Como sentencias a favor de la inclusión, encontramos la Sentencia 55/2016, de 9 de febrero, de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Murcia, que establece  que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del  Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA. Y ello porque el valor de una mercancía no es otro que aquél por el que un bien se pone a la venta y que por lo tanto incluye los correspondientes impuestos indirectos, criterio igualmente seguido en  la Sentencia 795/2009 de 18 de septiembre, de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Barcelona, al exponer que la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del  art. 365 de la LECrim comprende también el IVA, en la Sentencia 567/2009 de 14 de septiembre, de la Sección 16º de la Audiencia Provincial de Madrid, donde el concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público, así  como en las Sentencias de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2009  y en la de la Sección 1ºde la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2009.

Por otra parte, manteniendo la tesis contraria tenemos la Sentencia 451/2013 de 10 de abril, de la Sección 17º de la Audiencia Provincial de Madrid, que considera necesario descontar el importe correspondiente al IVA, no considerándolo parte del precio de venta al público, sino una cantidad añadida de origen extramercantil -aunque calculada aplicando un porcentaje sobre dicho precio-, y siguiendo el razonamiento de que constituye la base imponible, a tenor del art. 78 de la LIVA, el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas..., y argumentando que ello significa que el vendedor fija primeramente el precio de venta al público, que funciona como base imponible sobre el que carga el importe del impuesto, debiendo diferenciar por tanto entre precio de venta al público -sin IVA- y el total a pagar con IVA, terminando su razonamiento recordando que existiendo en la práctica judicial opiniones tan dispares, el principio de interpretación restrictiva de las normas penales inclinaría a optar por la menos perjudicial para el acusado.

Otro razonamiento a favor de no incluir el IVA es el facilitado en la Sentencia 560/2014 de 22 de septiembre, de la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Madrid, que establece que  para llegar a este valor -el valor de la cosa objeto del delito-, que no es otro que el valor del mercado, habrá de partirse de ese precio venta al público para con posterioridad deducir de el todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone a juicio de este Tribunal, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo (AP Barcelona Sección 5º, 13-1-2006),  citando numerosas sentencias que apoyan este razonamiento (AP Barcelona sec. 5ª (S 13-1-2006), Sec. 6ª (S 9-11-2005) y sec. 7ª, S 2-11-2005, núm. 108/2006, AP Madrid, sec. 17ª, S 31-10-2005, Sentencias de fechas 15 de enero , 13 de febrero , 25 de junio y 21 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial AP Madrid, sección. 17ª; sección 15, sentencia de fecha 9 de abril de 2008 ; sección 26, sentencia de fecha 14 de julio de 2008 ; sección 2ª, sentencia de fecha 2 de junio de 2008) y terminando afirmando que precio es la contraprestación económica a satisfacer al propietario por un producto e IVA es el impuesto estatal que graba el hecho imponible de la entrega del bien.

Parte de la doctrina (Joan J. Queralt Jiménez, en su manual Derecho penal español especial, 7º ed. 2015), ha considerado que el impuesto no integra el valor de la cosa, porque precio y valor no son términos idénticos, respondiendo a concepciones económicas y jurídicas diferentes, y sobre todo, incidiendo en que el delito de hurto (al cual se debe aplicar la regla del art. 365.2 LECrim para determinar si estamos ante un delito leve o menos grave), es un delito contra el patrimonio privado, de forma que si consideramos que el IVA está incluido en el valor de la cosa y determina el tipo aplicable, estaríamos hablando de un delito pluriofensivo, ante la propiedad particular y ante el erario público. Determina por tanto que el valor de la cosa ha de ser neto, sin impuestos.

Pues bien, todo este ejercicio intelectual interpretativo está viéndose cercado por la actividad del Tribunal Supremo, que en diferentes -y recientes- resoluciones está manteniendo la tesis de que el IVA debe estar incluido a la hora de determinar el valor de precio de venta al público. Por un lado tenemos el Auto 243/2016 de 28 de enero, donde se establece que para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino al precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes. Y en la redacción actual del artículo 365.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece expresamente que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público", precio que indudablemente incluye el IVA. En consecuencia, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

Por otro lado, la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, considera que en el precio que debieron abonar los perjudicados para adquirir los terminales que entregaron a los condenados, precio que incluía el correspondiente IVA, y que al no ser vendidos los terminales constituyo un gasto neto; Ambas resoluciones se centran en las soluciones dadas en la Consulta 2/2009 de la Fiscalía General del Estado, y mencionan la STS 360/2001, de 27 de abril,  conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondiente".

Por tanto, estas resoluciones del TS parecen ir cerrando la discusión-a menos que el propio Tribunal se aparte del criterio mantenido en estas resoluciones- de si el IVA debe estar o no incluido dentro de la valoración del precio de venta al público.

Desde mi punto de vista, pero sin entrar en exhaustividad en ello, en la Consulta de la Fiscalía anteriormente mencionada hay una referencia al art. 137 de la LIVA, que establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación; este precepto, a mi parecer, está llevando a cabo una definición de precio de venta del bien, y podría ser que la interpretación del art. 365.2 LECrim a la luz de lo establecido en este art. 137 de la LIVA, sea la llave para poder entender cuál ha sido el camino que ha llevado al TS a considerar el IVA incluido dentro del valor de venta, siguiendo una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.


José María Hernández Sánchez,
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