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6 de Abril de 2018

Derecho y mercado nacional y transnacional: una retroalimentación en un doble sentido

Una de las premisas fundamentales del Derecho reside en su vocación de servicio a la sociedad. La realidad humana presenta desafíos que deben hallar una respuesta en esta disciplina, cuyo objeto por antonomasia consiste en regular las relaciones interpersonales y resolver las controversias que puedan presentarse en las diferentes facetas que componen la vida del hombre. Por tanto, podemos afirmar que el Derecho sigue a la realidad, desarrollando los oportunos mecanismos de tutela y aportando las soluciones necesarias a los retos que el mundo le plantea. Desde una perspectiva estrictamente económica, la importancia del Derecho Privado resulta del todo incontestable. Sin él, los conflictos que surgen con ocasión de las operaciones comerciales adolecerían de un cauce para resolverse pacíficamente y, en última instancia, solo quedaría la vía de la violencia para asegurar el cumplimiento de una expectativa. Esa ausencia de seguridad en las transacciones conduciría a la aniquilación del mercado, que necesita un clima de confianza para que pueda desplegarse el libre juego de fuerzas con el que los agentes económicos logran el progreso social.

Pablo Chico de la Cámara,
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos

Guillermo Velasco Fabra,
es asociado en Deloitte Abogados y Asesores Tributarios y profesor doctor de Derecho Mercantil en CUNEF


Ortega y Gasset en su obra Misión de la Universidad afirma que: "... la enseñanza universitaria tiene tres funciones: a) La transmisión de la cultura; b) La enseñanza de las profesiones; y c) La investigación científica y educación de nuevos hombres de la ciencia". Los académicos no debemos limitarnos a transmitir meros conocimientos y materias -en nuestro caso jurídicos- porque la esencia de la Universidad es guiar a los estudiantes para descubrir por sí mismos las asignaturas, es decir, enseñar a pensar con rigor para que conozcan la razón última de las instituciones jurídicas. La formación universitaria debe fomentar la búsqueda de la Verdad, en nuestro caso, unida intrínsecamente al valor de la Justicia que deben sobrevolar los sistemas jurídicos. El Estatuto General de la Abogacía establece que "El deber fundamental del Abogado, como partícipe en la función pública de la Administración de Justicia, es cooperar a ella asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los intereses que le sean confiados.  En ningún caso la tutela de tales intereses puede justificar la desviación del fin supremo de Justicia a que la Abogacía se halla vinculado" (art. 30).  Por tanto, tener como ideal el valor de la Justicia constituye para un jurista la coronación de una vida ética dedicada al Derecho.

Ahora bien, ¿podría darse el fenómeno inverso? ¿Es posible que la realidad siga al Derecho, de modo que las decisiones tomadas en el mercado se vean condicionadas por sus normas y principios? O lo que es lo mismo, ¿lo jurídico puede dar forma a la economía y promover su impulso? No nos cabe duda de la contestación afirmativa a estos interrogantes: llegados a un determinado nivel de desarrollo jurídico, los resortes del Derecho gozan de la suficiente entidad como para dinamizar, por sí mismos, a la sociedad. En este punto, sus instituciones dejan de estar a la espera de un input proveniente del entorno para ofrecer una solución. En definitiva, pasan a la primera línea de batalla y conforman nuevas maneras de concebir el tráfico jurídico.

El ejemplo más evidente lo encontramos en el ámbito del Derecho sobre bienes inmateriales, que da origen a la propiedad intelectual e industrial. Su aparición supuso un verdadero cambio de paradigma en la economía ya que, en la medida que se pudieron patrimonializar las creaciones de la mente humana, se creó una nueva fuente de riqueza a la que todo individuo podía aspirar. La perspectiva de obtener una recompensa incentivó a artistas e inventores a estimular su ingenio, que tuvo como consecuencia una fecundidad nunca antes vista en todos los campos de la ciencia, y sentó las primeras bases de la sociedad contemporánea. Centrándonos en la propiedad industrial, no resulta excesivamente difícil establecer una relación de causalidad entre la aparición de los primeros sistemas de patentes, desarrollados durante los siglos XVII y XVIII, y la Revolución Industrial. La concesión de patentes para proteger el trabajo de los inventores fue la piedra angular para un desarrollo tecnológico exponencial, del que se derivaron profundos cambios sociales y económicos. Además, el componente internacional jugó un papel esencial en la internacionalización de este modelo jurídico-productivo: las ventajas que presentaban los bienes manufacturados de la industria decimonónica, que llegaban a otros Estados mediante el comercio transfronterizo, eran una invitación para emular una receta exitosa. Así la protección de las invenciones se fue universalizando hasta convertirse, a fecha de hoy, en un estándar básico de cualquier parcela del ordenamiento jurídico.

No obstante, se podría buscar una argumentación en sentido contrario y sostener que, en aquel instante primigenio, el Derecho se limitó a recoger la demanda de unos creadores jurídicamente desprotegidos y que, en verdad, no se trató de una creación abstracta -por más que sus efectos, al final, desbordasen toda previsión-. Convendría entonces dar una vuelta de tuerca a nuestras reflexiones y, regresando al presente, nos preguntemos: existiendo mecanismos de protección de la propiedad industrial, ¿es posible que su propio régimen condicione las decisiones económicas de sus titulares? Obviamente, nos referimos al carácter temporal que se concede a la protección, de manera que el agotamiento del plazo que la ley concede motive un determinado comportamiento en el mercado.

Un ejemplo más nos puede ayudar a hallar la respuesta, permitiéndonos comprender de una manera más práctica la cuestión que nos ocupa. Nos encontramos en un storede electrónica, concretamente en la sección de videojuegos. Junto a las novedades de las principales compañías de entretenimiento digital parece sorprendente encontrar una estantería con unos dispositivos que, aunque nuevos y por estrenar, nos retrotraen a tiempos pasados... Allí se encuentra lo que los gamer denominan retrogaming: videojuegos antiguos y con gráficos de aspecto cuadriculado, de una era en que todavía se utilizaban cartuchos, las televisiones funcionaban con un tubo de rayos catódicos y la alta definición era inimaginable. Una observación más detenida nos permite detectar dos grandes tipologías de estos aparatos: de un lado, hay algunas máquinas aparentemente oficiales -similares en su aspecto a las videoconsolas originales, identificadas con la marca de alguna de las compañías más conocidas en el sector y, lo más importante, que incorporan videojuegos preinstalados en una memoria interna-; del otro, hay unidades de semblante genérico que se limitan a expresar su compatibilidad con una o varias tipologías de cartuchos. La finalidad de éstas últimas no es otra que permitir conectar esos cartuchos antiguos, reproduciendo el funcionamiento interno de las videoconsolas para las que estaban diseñados -algo que, con el actual estado de la técnica, se puede lograr de un modo sencillo-, aunque con la ventaja de contar con conexiones adaptadas para las televisiones ahora existentes.

Obviamente, la aparición de esas videoconsolas genéricas obedece a la razón que antes adelantábamos: los derechos sobre propiedad industrial -relativos a patentes, modelos e, incluso, las topografías de circuitos- habían caducado. Ello permitía su consiguiente explotación por parte de terceros, quienes conseguían hacerse un hueco en un sector nada desdeñable de esta industria: el mercado de la nostalgia, sostenido por aquellos que rememoran los juegos de su infancia. Además de que la adquisición de cartuchos de segunda mano es relativamente sencilla en comercios especializados, hemos de tener presente otro fenómeno que afecta muy seriamente a esta realidad: la piratería, que en este caso concreto juega -nunca mejor dicho- con el concepto de abandonware. Este neologismo surge del término abandon (abandonar) y software (programa), refiriéndose a aquellos videojuegos que ya no tienen soporte técnico -porque su plataforma de funcionamiento ha dejado de ser producida o mantenida- o cuyos derechos de copyright no se han ejercido activamente por sus titulares. Gracias a la meteórica evolución de la tecnología en los medios de almacenamiento y en la velocidad de acceso a Internet, hoy resulta muy rápido y sencillo descargar esos juegos y guardar gran cantidad de ellos en cualquier dispositivo de memoria, como una tarjeta SD de reducidas dimensiones que, a su vez, puede introducirse en un cartucho-puente que se conectaría a la videoconsola. Con este modus operandi se reproduciría por completo el tándem hardware-software, videoconsola-videojuego, sin que su desarrollador original tuviese parte en la misma.

Sin embargo, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, es indiscutible que los derechos que recaen sobre el software no caducan por falta o insuficiencia de explotación, toda vez que los programas de ordenador se protegen por la Ley de propiedad intelectual. En consecuencia, la distribución de ese pretendido abandonware como si fuese freeware (programas gratuitos) sin la debida autorización del titular de los derechos de autor es ilegal. Aquí entra la ventaja competitiva de los desarrolladores tradicionales: aunque los derechos sobre el hardware hayan caducado, ellos son los únicos que pueden ofrecer legítimamente el videojuego en sí. En nuestra opinión, el hecho de que los fabricantes clásicos vuelvan a poner en circulación videojuegos y máquinas antiguas se ve motivado por el régimen del Derecho a la propiedad industrial. No reaccionar de ningún modo significaría no sólo renunciar al sustancioso mercado de la nostalgia, donde afloran competidores por la caducidad de sus patentes, sino que también se estarían despojando, de facto, de un importante activo social.

De esta forma se da el fenómeno al que antes aludíamos, por el que el Derecho no sólo ofrece soluciones a los desafíos que la realidad impone, sino que también tiene la aptitud de modelar las decisiones económicas de los agentes del mercado. Desde la privilegiada atalaya que nos ofrece esta Revista seguiremos atentos a las vicisitudes jurídicas de la sociedad de la información, donde la protección de los derechos inmateriales ocupa un lugar central en relación con el comercio internacional por su connatural proyección transfronteriza...

Este texto y otros puede encontrarlos en la revista Fiscalidad Internacional y Negocios Internacionales


Pablo Chico de la Cámara,
Número de artículos del autor 2
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Guillermo Velasco Fabra,
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